最高法院刑事判決
八十六年度台上字第六九七八號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因傷害致
重傷案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五三六號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一五三四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定
上訴人甲○○於民國八十三年八月十日十七時許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號豪美服飾店內剪裁衣服時，因嫌其未婚妻即被害人顏○○未將裁剪布拉好，心生怒意，竟基於傷害之
故意，且有預見以木質量尺敲擊人之頭臉部或眼睛時足以導致眼睛失明之危險，其竟持店內剪裁用之木質量尺往顏○○頭臉部敲打，正中其左眼，致其左眼外傷、眼角膜破裂、玻璃體出血，經治療後視力仍無光感，眼球萎縮無復原可能之
重傷害等情。因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人傷害人之身體，因而致人於重傷罪刑之判決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言。若原審認定之事實，與第一審判決所認定者不盡相同，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回上訴。本件第一審判決事實欄係認定上訴人基於傷害之故意，且有預見以尖銳而有相當重量之物品敲擊人之頭部，可能因頭部受傷導致眼睛失明之危險。竟持店內裁縫用之木質量尺一支，敲打顏○○頭部，致顏○○受有左眼外傷、眼角膜破裂及玻璃體出血，經治療後視力仍無光感，眼球萎縮無復原可能之重傷害。而原判決事實欄則認定上訴人基於傷害之故意，且有預見以木質量尺敲擊人之頭臉部或眼睛時，足以導致眼睛失明之危險，其竟持店內剪裁用之木質量尺往顏○○頭臉部敲打，正中其左眼，致其左眼外傷、眼角膜破裂、玻璃體出血，經治療後視力仍無光感，眼球萎縮無復原可能之重傷害。其認定上訴人係以木質量尺打中顏○○左眼，致
毀敗該目視能，與第一審判決認定係以該量尺打顏○○頭部，導致毀敗左目視能，事實不盡相同，
乃竟不將第一審判決撤銷改判，仍予維持，於法殊屬有違。㈡
告訴人顏○○於
偵查中指稱上訴人以量尺打伊時，熨斗師有看到（見偵查卷三頁背面），本院前次發回時，已指明應傳訊該熨斗師調查。而原判決理由內雖謂
證人陳姿華於原審調查時稱：熨斗師傅小姐已回澳門等語，既僅知熨斗師姓傅，並無名字，且又回澳門，自無從傳訊查證云云。然既已知熨斗師姓傅，且為澳門人，自不難經由內政部警政署入出境管理局之入出境資料，查得該熨斗師之姓名住所，而予傳訊，乃不循此，遽謂無從傳訊調查，自有應於審判
期日調查之
證據未予調查之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二 日