最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六九九一號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十二日第二審
判決（八十五年度上訴字第四六四三號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五
年度偵字第六四一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決認定上訴人甲○○係桃園縣桃園市○○路○○○○○號「桂花理容院」
負責人，並實際經營該店業務。竟
意圖營利，自民國八十五年三月間某日起，僱用張
紀莉及某不詳姓名成年婦女，在上址為不特定男客從事撫摸生殖器等色情按摩，每節
三十分鐘，收費新台幣（下同）四百元，上訴人從中抽取二百元牟利，並以此為業維
生。
嗣於同年五月十六日二十三時十五分許，張紀莉正為男客陳敬祥做全身色情按摩
時，為警當場查獲
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以意圖營利，使人為
猥褻之行為為常業之罪刑。又以上訴人被訴自八十四年十月二十七日起至八十五年三
月中旬止，意圖營利使婦女為猥褻行為為常業部分之犯罪，並不能成立，惟因與上開
論罪部分有
實質上一罪關係，故不另為此部分無罪之
諭知。業已敍明係依憑
證人陳敬
祥於警訊初訊時之證述，且陳敬祥於檢察官
偵查中亦證稱：有時會按摩到生殖器等語
，核與證人張紀莉於第一審偵審中之證述相符。足見證人陳敬祥於警訊初訊時之證述
，係與事實相符，
堪可採信。復有違反社會秩序維護法案件現場紀錄表，及張紀莉因
上開違反社會秩序維護法裁處罰鍰之處分書一紙
可按，為其所憑之
證據及認定之理由
。而以證人張紀莉、陳敬祥
嗣後證稱：係不小心而按摩到生殖器等語，及證張靜蘭、
石秀蘭證稱：上開理容院並無經營色情等語，均係廻護上訴人之詞，不足採信。又上
開理容院之各廂房大門，所嵌玻璃係咖啡色，上訴人復
自承其內燈光可調整明暗。證
人陳敬祥於警訊中亦稱：該店燈光晦暗等語。足見於燈光昏暗情況下按摩，無法自外
探知其內舉動。另證人張紀莉證稱：在廂房內為陳敬祥按摩時，房門有上鎖等語，苟
無猥褻行為，何須如此﹖上訴人所辯：在廂房外可看清房內一切，不宜供作猥褻場所
云云，並不足採。再證人陳敬祥證稱：伊係於八十五年五月十六日二十二時四十分許
進入上開理容院等語，而本件查獲時間為同日二十三時十五分許，有違反社會秩序維
護法案件現場紀錄表
可稽。上訴人另所辯：陳敬祥入內僅五分鐘即被查獲，不可能為
猥褻行為等語，亦非可信。分別於理由內
予以指駁及說明。
上訴意旨略稱：伊並無經
營色情按摩，業經證人張紀莉、張靜蘭、石秀蘭證明，亦經證人陳敬祥於第一審偵審
中證述明確。雖陳敬祥於警訊初訊時稱：有色情按摩云云，
乃係出於非自由意志而陳
述，尚非可採。又陳敬祥確於進入理容院後五分鐘許即被查獲，原判決謂係三十五分
鐘許始被查獲云云，與事實不合。另理容院廂房，均裝有大玻璃門而可看清其內一切
，根本不
適於供作猥褻場所，原審謂不能看清其內云云，亦有未合。再原判決對於上
訴人有無指使婦女為猥褻行為﹖及如何指使﹖均未明白認定，亦屬違誤等語指摘原判
決不當。並未針對原判決論斷，依據卷內資料具體指摘有何違背法令，徒就原判決已
明白論斷之事項，及對原審採證認事之職權適法行使，任憑己見漫為事實上之爭執，
自與
首揭法定第三審之上訴要件不相適合。其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。又
本件係以
上訴不合法而從程序上予以駁回，且原判決已敍明上訴人所為，對社會善良
風氣影響甚大，上訴人
犯後不知惕勉，故不予
宣告緩刑。經核並無不法可言。上訴意
旨請求宣告緩刑，亦非有據，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日
Ｅ