最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七○一八號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 黃奉彬
律師
侯勝昌律師
于欣潔律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
戊○○
丁○○
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年
八月二十七日第二審判決（八十六年度上訴字第一○八一號，
起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署八十五年度偵字第六一七一號、第七六一○號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
即應認其上訴為違背
法律上之程式，
予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○、甲○
○、乙○○、戊○○、丁○○等五人有其事實欄
所載之
犯行，維持第一審就丙○○依
牽連犯從一重論處其共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，及均論
處甲○○、乙○○、戊○○、丁○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物
品未遂罪刑之判決，
駁回上訴人五人在第二審之上訴，已詳述其所憑之
證據及認定之
理由。對於丙○○所為與伊前於民國八十五年三月三十一日所犯案件，具
連續犯之一
罪關係，為該案判決確定效力所及之辯解，及甲○○、乙○○、戊○○、丁○○均辯
稱：不知所
搬運之香煙係未稅之走私物品等語，認皆無可取，而查扣之未貼專賣憑證
走私洋菸，完稅價格為新台幣（下同）二百六十七萬九千八百六十二元，已逾十萬元
之公告數額，有財政部高雄關稅局八十五年九月五日（八十五）關緝字第一○九八號
函附卷
足憑，均逐一於理由欄內詳加指駁及說明。顯見原審就上訴人五人所運送之走
私洋菸，逾行政院公告數額之情形已加以查明，並於判決內記載其認定之理由，並無
上訴意旨所指摘未加調查及理由不備之違法情事。丙○○上訴意旨復指本件其於八十
五年五月二十四日犯罪時，前案即為施旭升運送走私洋菸之案件，台灣高雄地方法院
尚未宣判，係於八十六年六月十四日始經該法院以八十五年度訴字第一五五四號判決
處以
有期徒刑五月，第一審判決竟以
審酌丙○○甫因為他人運送走私未稅洋菸，經法
院判處有期徒刑五月，仍不知悔改，隨即再犯本件之罪為量刑之依據，原判決未糾正
第一審判決證據上理由矛盾之違誤，亦屬違法云云。惟查量刑之輕重，
乃實體法上賦
予法院得為自由裁量之事項，原判決於事實欄內，僅敍述丙○○曾於八十五年三月三
十一日為施旭升運送未稅洋菸，
為警查獲，
猶不知悔改，另行起意，為本件犯行，理
由欄四內，引用第一審判決斟酌丙○○甫因為他人運送走私未稅洋菸，經法院判處有
期徒刑五月，仍不知悛悔，
旋再犯本件之罪云云，既非屬於
累犯，僅在說明丙○○甫
因前案被警查獲，竟不知悛悔，隨即再犯，因認第一審判決之量刑亦屬妥適而已。雖
就前案事後經法院判處有期徒刑五月之事實一併列載，有欠妥適，但此單純訴訟程序
上之違誤，對判決本旨不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執
為合法之第三審上訴理由。依上開說明，應認上訴人等五人之上訴均有違法律上之程
式，皆應予駁回。又本件既均應為程序駁回之判決，甲○○、乙○○、戊○○、丁○
○四人請求本院
諭知
緩刑，俱無從斟酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日