最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七六六五號
上 訴 人 甲○○
右
上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月九日第二審更
審判決（八十五年度上更㈡字第六二二號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十
二年度偵字第一四一九○、一八九四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審判決，改判依
想像競合犯關係，論處上訴人甲○○於他人保安
林內擅自墾植罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決於事實欄內認定上訴人在坐落台北縣新莊市○○○○段十八份坑小
段第一○六、一○七、一○七－一、一一五、一一六、一一七、一一七－一、二四一
－一號及桃園縣○○鄉○○○段牛角坡小段三二三號等公有或他人山坡地內擅自墾植
等情，但於理由內則謂：「核其所為係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項在他
人山坡地內擅自墾植罪，其未先擬具水土保持計畫，送請
主管機關核准，即在上述九
筆山坡地上為開挖整地之墾植行為，致生公共危險，核此部分所為係犯同條例第三十
五條第三項之未依法實施水土保持致生公共危險罪」云云。其於事實欄內並未載述上
訴人有如何違反山坡地保育利用條例第三十條第一項規定之情事，於理由內亦未說明
憑以認定上訴人有違反上開規定之
證據，遽論處同條例第三十五條第三項之罪刑，自
有
適用法則不當之違誤。㈡、上訴人於本件行為後，水土保持法已於民國八十三年五
月二十七日經總統令公布施行，水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，本件上
訴人所犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與水土保持法第三十二條有法規
競合關係，原審未注意比較擇一適用，亦有未合。
上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院
得
依職權調查之事項，應認原判決仍有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 劉 敬 一
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 一 月 六 日