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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七七號 　　上　訴　人　甲○○　女 　　　　　　　　　　　　現居同 　　選任辯護人　許敏三律師 右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年二 月八日第二審判決（八十四年度上訴字第二○一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢 察署八十二年度偵字第三七六六號、八十三年度偵字第○三六號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判依牽連犯之例，仍從 一重論以上訴人共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑，並 諭知共同圖利所得財物新台幣（下同）四千八百九十三萬三千二百零一元應予連帶追 繳，發還雲林縣政府，如全部或一部無法連帶追繳時，以其財產抵償之，固非無見。 惟查：㈠、按貪污治罪條例第六條第四款公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖 利罪之成立，固不以公務員圖利自己為限，並包括有為自己或第三人圖取不法利益之 情形在內。惟該罪係一身分犯，無身分者與之共犯，必有共同之犯意，即無身分者與 有此身分者有共同圖利自己或他人之犯意連絡或行為分擔，始克相當，倘有身分者若 係單純出於圖利他人之意思而為圖利他人之行為，與受利之無身分者間又非在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 時，則無身分者實際上與其既非屬合同之平行一致性犯意聯絡，縱因而得利，除涉犯 他項罪名外，殊難就無此身分者遽依貪污治罪條例第三條規定之所謂共犯圖利罪責論 擬。本件原判決認定上訴人甲○○原係雲林縣政府地政科重劃股約僱人員，負責農地 重劃土地分配業務，係依據法令從事公務之人員，緣於民國八十一年五月間，與許明 當（由檢察官另案偵查）及另一不詳姓名中年女子互相勾串，利用其奉派辦理雲林縣 八十一年度「四美農地重劃區」土地分配業務之機會，基於圖利他人之概括犯意，連 續與已判處共同變造公文書罪刑確定如原判決附表一所示農民許福仁等五人互有犯意 之聯絡，由其於分配作業時，不依規定按前開農民原所有權應受分配面積，減除其應 負擔之農水路面積後，所應受分配之面積予以分配之方式，竟連續超額溢配農地予前 開農民許福仁等五人，該五人溢配農地面積詳如原判決附表一所示，總計超額溢配農 地○‧八八五五公頃。又基於前述相同圖利之概括犯意，獲悉雲林縣政府將於八十一 年下半年起辦理八十二年度（即八十一年七月一日起至八十二年六月三十日止）「同 安頂㈠農地重劃區」重劃業務，乃與許明當、及已判處公務員登載不實文書罪刑確定 之范麗煌夫婦，基於犯意之聯絡，共同籌劃圖利范麗煌，明知原判決附表三所示章順 興、葉接、林永火所有八筆農地，均係零星地，未達參與農地重劃規定最小坵塊標準 ，依法不能於農地重劃中受分配土地，而應發給現金補償，且均已徵得章順興、葉接 、林永火同意領取現金補償。詎上訴人、范麗煌、許明當見有機可乘，乃委由許明當 出面向葉接、章順興、林永火接洽，偽稱欲購地興建廟宇，並以范麗煌名義購入前開 八筆零星農地，復趁雲林縣政府規定於八十一年十二月廿八日起至八十二年八月廿六 日止公告停止受理該重劃區內土地權利移轉及設定負擔登記前，搶先於八十一年十二 月廿四日向雲林縣虎尾地政事務所辦理前開八筆土地所有權移轉登記予范麗煌，使范 麗煌取得與他人協議合併參與農地重劃分配之資格，再由上訴人私下以經協議合併為 由，製作「土地對照清冊」，將原判決附表三所示八筆零星地併入范麗煌戶內，並以 前述同一手法，將原判決附表四所示重劃後四筆土地超額溢配予范麗煌，其超額分配 面積高達○‧一六三六公頃等情，於判決理由內敍明原判決附表一及附表四所示已判 刑確定之許福仁、許世鉛、許黃足、許三多，及范麗煌等人雖無公務員身分，然既與 具有公務員身分之上訴人互有犯意之聯絡及行為之分擔，而共犯上開圖利罪，依貪污 治罪條例第三條及刑法第三十一條第一項規定，上訴人與其等仍應論以貪污治罪條例 第六條第一項第四款圖利罪之共同正犯。無非係以上訴人利用超額溢配方式圖利原判 決附表一及附表四所示許福仁等六人，其圖利財物高達四千八百九十三萬三千二百零 一元；且其間又涉及變造竄改原判決附表一所示差額地價清冊，另就原判決附表四所 示土地部分亦涉及變更地目，擅改評定地價諸多不法情事，況其復與范麗煌之前夫及 許善之子許明當往來過從甚密，如謂上訴人與原判決附表一及附表四所示之人無共同 犯意之聯絡，其誰能信。又我刑法共同正犯僅在客觀上須有共同實施之行為，在主觀 上具有共同犯罪之意思即可。而所謂共同實施之行為，並非限於共同實行犯罪構成要 件之行為，僅須共同正犯間有共同犯罪之意思，即以他人之行為視為自己行為之意思 時，縱其未至參與犯罪之實行，亦成立共同正犯。本件若無案外人許明當及原判決附 表一與附表四所示之人要求上訴人配合，上訴人豈肯干冒違法，圖利范麗煌等人﹖仍 然必須前述之人與上訴人雙方不法行為互相結合，始能完成本件圖利等不法犯行，資 為其憑以論斷之依據。但查依卷內證據資料之載示，原判決附表一、四所示許福仁等 人本身並無公務員身分，基本上不可能構成圖利自己，而係上訴人所為圖利他人之對 象，亦即一般所謂「被圖利者」，其等與圖利者間縱有勾串，然被圖利者與圖利者彼 此相互間之犯意應係屬對立一致性之關係，與一般以共同實施犯罪行為之人，應在合 同意思即所謂平行一致性之犯意範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人 之行為，以達其犯罪目的者，始與刑法第二十八條規定共同正犯之成立相當之情形尚 屬有間。原審未就此攸關共犯法則適用事項予以詳究辨明，率認原判決附表一、四所 示許福仁等人與上訴人甲○○互有犯意之聯絡及行為之分擔，而共犯上開圖利罪，依 貪污治罪條例第三條及刑法第三十一條第一項規定，應論以貪污治罪條例第六條第一 項第四款圖利罪之共同正犯，其法則之適用，已有不當。㈡、又犯貪污治罪條例第四 條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全 部或一部無法追繳時，應追徵其價格，或以其財產抵償之，該條例第十條定有明文。 惟此所謂應予追繳者，係指因犯罪行為直接所產生或實際上所取得特定之原物而言。 本件依原判決事實之記載上訴人圖利原判決附表一所示許福仁等五人所得財物為溢配 農地面積總額○‧八八五五公頃，圖利原判決附表四所示范麗煌所得財物為重劃土地 超額分配面積○‧一六三六公頃，顯均非屬現款，至為瞭然。乃原判決不諭知追繳犯 罪行為所得之溢配及超額分配之上揭土地，而逕以上揭土地依市價每公頃三千萬元計 算，認定共同圖利予上開附表一所示許福仁金額二千四百五十六萬一千三百四十五元 ，及附表四所示范麗煌金額四百五十三萬零七百七十一元之總價為追繳之對象，於法 亦有未合。㈢、再原判決既認定上訴人與許明當及另一不詳姓名中年女子互相勾串， 共同基於圖利他人之概括犯意連續超額分配土地等情，上訴人於八十五年一月二十七 日所提第二審理由狀內就此曾說明許明當究係何人﹖上訴人並不認識，原審及檢察官 曾多次傳訊證人，但均證稱有許明堂之人，而許明堂之人到庭應訊亦答稱不認識上訴 人，是判決書上所謂許明當之人到底是許明堂或是許明當迄屬未明。而原判決既載述 所謂許明當者業由檢察官另案偵辦，則為明真相，自有傳訊其人到庭或調閱相關卷證 審究明白之必要。原審就此攸關判斷上訴人之辯解是否可採及影響共犯法則適用認定 之重要事項，恝置不問，未為詳查，亦未說明其理由，不無判決不載理由及證據調查 未盡之違法。㈣、末查原審判決後，貪污治罪條例於民國八十五年十月二十三日修正 公布，原該條例第六條第一項第四款所定圖利罪，其法定刑改為處五年以上有期徒刑 ，得併科新台幣三千萬元以下罰金，較修正前八十一年七月十七日公布之貪污治罪條 例第六條第一項第四款規定法定刑度為重，依刑法第二條第一項但書之規定，雖仍應 適用有利於上訴人之修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定處斷，惟原審未 及適用，及於判決內對新舊法比較適用有所說明，尤有未洽。依上所述，上訴意旨指 摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日 Ｌ