最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八二八號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
上 訴 人 戊○○
右 一 人
選 任辯護 人 洪錫欽
律師
被 告 乙○○
甲○○
右 一 人
選 任辯護 人 徐文宗律師
被 告 丁○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年一
月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第一七四六號，
起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十三年度偵字第九三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、戊○○圖利部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他
上訴駁回。
理 由
關於發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告丙○○、上訴人戊○○原分別為臺灣省交通處公路局第
二區工程處第二工務段（下同二工段）之工務員及幫工程司，分別擔任該二工務段發
包工程之設計、監造及驗收等業務，均係依據法令從事公務之人員。丙○○於民國八
十二年間曾負責設計之下列六項工程：㈠一二九線五Ｋ＋０８０排水溝改建及五Ｋ＋
８００涵管工程（下稱第一件工程），㈡一二九線二Ｋ＋９８０及三Ｋ＋１２０箱涵
新建工程（下稱第二件工程），㈢中市八九線二Ｋ＋１２０附近埋設三十公分涵管工
程（下稱第三件工程），㈣台十線十一Ｋ＋５○○附近左側排水管改善及台十甲線０
Ｋ＋６００水溝蓋修理工程（下稱第四件工程），㈤一二九線二Ｋ＋１００至二Ｋ＋
１８０護坡災害修復工程（下稱第五件工程），㈥一二九線０Ｋ＋７２０至０Ｋ＋７
６０護坡災害修復工程（下稱第六件工程）。被告乙○○為土木包工業者，但自己無
牌照，平時與帶春營造有限公司（下稱帶春公司）合作，乙○○為取得上述㈠至㈤之
工程，
乃與帶春公司合作，由帶春公司負責人劉帶春決定投標金額，後參與比價，取
得上開五件工程後，交由平時為其下包之乙○○承作（帶春公司得利潤百分之五，營
業稅則由乙○○負擔）。
詎監工丙○○、驗收人員戊○○與乙○○共同基於概括圖利
之犯意，丙○○、戊○○二人明知㈠乙○○所承作之第一件工程，其ＡＣ（瀝青混凝
土）未依圖說舖設，在二人會同乙○○於八十二年十一月四日驗收時，仍有排水溝溝
面長度較原設計短少二十公分，且未舖設十七公尺長、五十公分寬、五公分厚之ＡＣ
，其工程並未完工，監工丙○○未確實監工，驗收人員戊○○亦未確實驗收，竟由戊
○○
予以驗收通過，使乙○○順利領得結算工程款新台幣（下同）十一萬六千七百七
十元，圖利乙○○一千九百六十六元。㈡丙○○對於上述第三件工程並未確實監工，
且於八十三年一月十日會同戊○○至上述第三件工程驗收時，明知涵管突出駁坎處外
部，未依設計澆鑄七十公分長、七十公分寬之混凝土，僅由丙○○要求乙○○補做，
而戊○○則先准予驗收，使乙○○領得工程款六萬九千元，圖利乙○○三百八十三元
。㈢丙○○對於上述第四件工程未確實監工，且於八十三年一月十四日會同戊○○驗
收上述第四件工程時，發現乙○○並未依設計於溝邊路面舖設長八公尺、寬一公尺、
厚十公分之ＡＣ，乙○○表示願意補作，要求先予驗收，戊○○乃同意先為驗收，使
乙○○領得工程結算款十五萬元，圖利乙○○一千九百四十八元。三人並推由戊○○
將不實之驗收結果，分別記載於其職務上所掌之工程竣工驗收證明書上，持交二工段
，以結算金額，
足以生損害於台灣省公路局。
嗣乙○○再予補做
等情。因而維持第一
審論處丙○○、戊○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務
，直接
圖利罪刑之判決，固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例已於八十五年十月二十三
日修正公布施行，關於對於主管之事務，直接圖私人不法之利益之刑罰，以及
自白減
輕其刑之要件，與修正前之貪污治罪條例之規定，已有不同。是丙○○、戊○○等關
於圖利罪及自白減輕之規定，
法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項之規定
為新舊法之比較
適用，已有適用法則不當之違法。㈡
按犯貪污治罪條例第四條至第六
條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別
沒收或發還被害人，如全部或一
部無法追繳時，應
追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十條（即行為時之同條例
第九條）定有明文。所謂應予追繳，係採義務與強制主義，法院在裁判時，應於主文
中明確記載，資為執行之依據。本件原審及第一審判決既均認定丙○○、戊○○等人
就上開第一、三、四等件工程分別圖利
共同被告乙○○一千九百六十六元、三百八十
三元、一千九百四十八元，乃第一審判決漏未於主文中
諭知應沒收追繳之金額，原審
未加糾正率予維持，亦有判決不適用法則之違誤。㈢有罪判決書，須將職權認定之犯
罪事實詳細記載於事實欄內，然後於理由內逐一說明其所憑以認定之依據，以使事實
與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備
，自足構成撤銷之原因。本件原判決事實欄既認定丙○○、戊○○等就上開第一、三
、四等件工程分別圖利共同被告乙○○一千九百六十六元、三百八十三元、一千九百
四十八元，然於理由欄卻未說明其所憑之
證據為何﹖其圖利之金額如何計算得出﹖此
攸關上述追繳財物之依據，理由既屬不備，本院亦無從為法律上之判斷。以上為上訴
人即被告丙○○
上訴意旨所指摘及本院得
依職權調查之事項，應認關於此部分之原判
決有撤銷
發回更審之原因。
關於駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告
乙○○、甲○○、丁○○及丙○○關於洩漏國防以外之秘密
暨此部分之圖利罪部分，
經第一審法院判決後，台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十四年五月十五日以
當事
人之資格提起上訴，其上訴書未經檢察官洪松林簽名，乃原審就此項上訴違背法律之
程式，疏未察及，未定
期間命其補正，逕為實體上之判決，顯屬違背法令云云。第查
刑事訴訟法第三十九條固規定文書由公務員制作者，除應記載制作之年月日及其所屬
機關外，並由制作人簽名。雖無關於其簽名，得以蓋章代之之明文。然查該項簽名之
規定，亦不過為證明其文書真正之方法。按我國習俗，一般咸認蓋章可代簽名，民法
且明定二者生同等之效力。矧文書制作人之簽名，係在文書上書寫代表本人之文字符
號，而其文字符號，
祇須可據以推知為本人已足，並無一定形式之限制。蓋章則係將
代表本人之文字圖形刻於物體捺印在文書之上。二者皆係文書制作人依其自由意思，
在文書上顯現代表本人之文字符號，表示其制作文書用意之證明。顯現文字符號之方
式，容有直接間接之不同，其用意則一，法律上應生同等之效力。卷查本件台灣台中
地方法院檢察署檢察官對第一審判決提起第二審上訴，雖未在上訴書之末簽名，但已
加蓋「檢察官洪松林」六字之橫式方形印章。既以文字顯現其為該上訴書之制作人，
自與簽名生同等之效力，其上訴之程式即無違背法律規定。原審自無再命補正之必要
，其逕為實體之判決，從形式上觀察並無違背法令之情形存在，檢察官以此提起上訴
，殊非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十六 日