最高法院刑事判決 八十六年度台上字第八六號
上訴人 甲○○
右
上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年二月十五日
第二審判決（八十四年度上訴字第二六○○號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
八十四年度偵字第二五○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定上訴人甲○○曾於民國八十二年間
，因過失傷害案件，經第一審判處
有期徒刑六月，於八十三年一月二十九日執行完畢
。緣其曾於七十七年間起，至八十一年底止，住在高雄市○○區○○路○○○巷○○
○號五樓，並經常至該處頂樓乘涼、活動，對鄰近之高雄市○○區○○○路○○○○
○號附近房屋屋頂，與其所租住之上開房屋頂樓，如何聯接相通之事實，知之甚詳，
八十二年十月二十日晚上八時五十分，竟至高雄市○○區○○○路○○○號盈○指壓
中心頂樓，見黃○○獨自一人在曬毛巾，有機可乘，竟以自己之襯杉罩住黃○○之臉
，謂不要出聲，其身上有刀子，知道黃女家住何處及小孩狀況，其已強姦過兩、三位
女子，什麼都不怕等語，至使黃女心生畏懼，不能抗拒，任其脫下內衣褲撫摸全身，
復依其指示，對之手淫至其射精為止始離去，於離去之際，復以言詞恐嚇黃女稱，不
可看其臉，否則會找黃女小孩等語，至使黃女心生畏懼，於
翌日（二十一日）向警方
（高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所）報案訴請追查。又其為滿足偷窺慾望及
趁機姦淫女子之目的，竟另行起意，基於概括之犯意，自八十三年六、七月間起，至
八十四年一月二十四日止，連續以其所有之鐵鑽頭，在高雄市○○區○○○路○○○
○○號頂樓林○○（
起訴書誤載為林○○）加蓋之房間木板，鑽大小洞約七、八處，
損壞該木板，
足以生損害於林○○（林○○上開加蓋之頂樓房間外即是隔鄰之○○○
路龍○餐廳五樓頂之電機房，其係先毀壞電機房之石棉瓦壁後潛入躲在電機房後，在
電機房內鑽林○○房門木板，其毀壞龍○餐廳電機房之石板瓦牆壁及侵入電機房部分
，未經合法
告訴），
復於八十三年六月二日晚上九時十分，在高雄市○○區○○○路
○○○○○號五樓（即盈○指壓中心隔壁頂樓），見黃○玉之夫曾○宗下樓，即頭罩
三角內褲，裸露下體，侵入頂樓加蓋之黃○玉房間內，基於強姦之犯意，強拖黃婦至
浴室內，撕裂黃婦上衣，摀住黃婦之口，謂若再出聲要殺害黃婦性命等語，至使黃婦
不能抗拒，不敢出聲喊叫，
嗣黃婦趁隙將其推出門外，反鎖房門，其始未得逞，又於
八十四年一月二十四日上午零時十五分，仍基於
上揭概括犯意，躲在上開龍○餐廳電
機房，正以鐵鑽頭挖掘林○○上開房門木板時，為曾○宗及與林○○同戶居住之林○
誠發覺，而囑林○○之母林○○富報警在上開龍門餐廳五樓頂電機房內將其
逮捕，並
在其夾克口袋內起出其所有供毀損所用之鐵鑽頭一支
等情。因而維持第一審分別論處
上訴人
強制猥褻及強姦未遂
累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠刑法第二百二十四條所謂猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而
言。若行為人意在姦淫而施用強暴
脅迫之手段者，即使姦淫尚未開始，仍
不得謂非著
手強姦，不能論以刑法第二百二十四條第一項之罪。
告訴人黃○○在
偵查中稱：「…
…我繼續在晾毛巾、衣服，至一半時，他（指上訴人）跑出來，沒有穿着衣服，將我
捉住，並壓住我，我反抗，（他）手摀住我嘴巴，並說如反抗要殺了我，將我衣服、
褲子脫掉，要強姦我，但他沒辦法硬起來，叫我幫他弄到他射精後就離去了」（見偵
查卷十七頁背面），在第一審稱：「……我晾到一半時，他即跑過來，未戴面罩，身
上只穿長褲，手上拿著襯衫，我嚇一跳，他即用襯衫罩在頭上，我反抗，他即把我推
在地上，跟我說他身上有刀子，叫我不要叫，他說已強姦二、三個，什麼都不在乎，
我也（他已）注意妳（我）半月了，也知道我家的情形及小孩子，他揑住我脖子說如
我合作，不會傷害我，他即動手脫我衣褲，他本來要強姦我，但不能勃起，叫我用手
幫他手淫，直到射精……」（見一審卷二十八頁），「他趴在我身上，下體有碰到我
的下體，但進不去，他說怎麼會這樣，然後才叫我幫他手淫」（見同上卷二十八頁背
面）。其上開指訴如果
無訛，則上訴人應係犯刑法第二百二十一條第三項、第一項之
強姦未遂罪，原判決論以強制猥褻罪，
難謂無判決
適用法則不當之違法。㈡刑法第五
十五條之
牽連犯，須以所犯各罪
彼此之間互有方法或結果之關係為要件，原判決既認
定上訴人強制猥褻黃○○後，於離去之際，復以言詞恐嚇黃○○稱：「不可看我的臉
，否則我會找妳小孩」等語，至使黃○○心生畏懼，則其對黃○○所犯刑法第三百零
五條之
恐嚇危害安全罪，與所犯強制猥褻罪，顯無方法與結果之牽連關係，原判決論
二罪為牽連犯，應從一重之強制猥褻罪
處斷，殊非適法。又原判決事實欄僅認定上訴
人於八十三年六月二日晚上九時十分，在高雄市○○區○○○路○○○○○號五樓，
見黃○玉之夫曾○宗下樓，即頭罩三角內褲，裸露下體，侵入頂樓加蓋之黃○玉房間
內，強姦黃○玉未遂，並未認定該項侵入住宅強姦黃○玉未遂行為，與其於八十三年
六、七月間起至八十四年一月二十四日止，連續以鐵鑽頭，在高雄市○○區○○○路
○○○○○號頂樓林○○加蓋之房間木板鑽洞行為，有何牽連犯關係，理由遽論強姦
未遂、侵入住宅及毀損三罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之強姦未遂罪處斷云
云，於法殊難謂合。㈢原判決認定鐵鑽頭一支係上訴人所有，並未說明所憑之
證據及
認定之理由，亦屬判決理由不備。以上或為
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查
之事項，應認有
發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日
Ｋ