最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九二七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 姜志俊
律師
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十八日第二審
判決（八十四年度上訴字第六八七八號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四
年度偵字第一一九一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十二年間曾因
偽造文書案，經台灣桃園地方
法院判處
有期徒刑四月確定，已於八十三年四月十四日執行完畢，仍不知悔改，
猶意
圖營利，自八十四年八月一日起，在桃園縣中壢市○○路○○○號經營夢咖啡茶坊（
即夢園冰菓店），並於報紙上刊登廣告，
容留前來應徵已滿十八歲之林淑惠及未滿十
八歲之甲００（六十九年一月廿二日生），於八十四年八月三日及四日在該處坐枱，
與前去之男客為撫摸身體之猥褻行為，每節四十分鐘，代價為新台幣（下同）一千二
百元，由上訴人抽取六百元，第二節起上訴人則每節抽取四百元，並以之為常業。甲
００斷斷續續在該處工作約七日，已於同年月廿五日離職，而上訴人則繼續在上址經
營，
嗣甲００於八十四年九月四日十七時許在中壢市○○路○段○○○號四樓愛之巢
賓館二一六室遇警
臨檢，林淑惠及甲００二人未帶身分證件經警帶回警局，而查獲上
訴人經營上開夢咖啡茶坊
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖營利，使
人為猥褻之行為為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、
當事人在審判
期日前，或
審判期日，
聲請調查之
證據，如法院未予調查，
又未認其無調查之必要，以
裁定駁回之，或於判決理由內
予以說明，其所踐行之訴訟
程序，自
難謂非違法。依原判決前開
所載之事實，上訴人曾容留未滿十八歲之女子甲
００在其經營之夢咖啡茶坊坐枱，與男客為撫摸身體之猥褻行為等情。然上訴人於原
審則否認有其事，並聲請傳訊甲００調查其有無使人為猥褻行為（見原審卷第二十頁
至第二十二頁答辯狀）。卷查甲００於警訊中供稱：「我在該店（夢咖啡茶坊）擔任
服務小姐，為男客服務，聊天。沒有（與客人從事猥褻行為及姦淫）。」「（有無與
客人出場）有的，只有一次，沒有與他做色情交易。」等語（見
偵查卷第七頁背面、
第八頁正面）。如果
無訛，則上訴人有無使甲００或容留其與客人為猥褻之行為，已
非無疑。雖
嗣後再訊以「客人至該店消費可否與小姐相互撫摸﹖撫摸何處﹖」則答稱
：「可以，可以撫摸身體任何部位。」但其所謂撫摸身體任何部位是否已達猥褻之程
度，
所稱之小姐是否包括甲００本人，仍語焉不詳。究竟上訴人有無使甲００為猥褻
之行為，仍有欠明瞭而待究明，自有再
傳喚甲００調查之必要。
乃原審對上訴人上開
聲請調查之證據，竟置而未調查，復又未認其無調查之必要以
裁定駁回之，或於判決
理由內說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之可議。㈡、八十四年八月十
一日公布施行之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項規定「引誘、容留、媒
介、協助、或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑
，
得併科新台幣一百萬元以下
罰金。」第二項規定「意圖營利而犯前項之罪者，處三
年以上十年以下有期徒刑，應併科新台幣五百萬元以下罰金。」第三項規定「以犯前
項（指第二項）之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，應併科新台幣一千萬元以下罰
金。」其立法意旨在防制、消弭以兒童少年為性交易對象之事件，並不以行為人明知
被害人為未滿十八歲之人為必要。果有以引誘、容留等方法使未滿十八歲之人為性交
易之
不確定故意即應成立本罪。而該條例為刑法之特別法，自應優先於刑法
適用。本
件原判決記載上訴人意圖營利容留未滿十八歲之甲００於八十四年八月四起在夢咖啡
茶坊與男客為撫摸身體之猥褻行為，從中抽取每節六百元或四百元之代價圖利，並以
之為常業，甲００斷斷續續工作約七日，於八十四年八月二十五日離職等情，如果無
訛，則上訴人為該容留行為截止前，上開條例已公布生效，能否謂無該條例之適用，
已非無研求之餘地。且上訴人於警訊中供稱：「甲００當時應徵，我跟她要身分證證
明身分及年齡，甲００表示身分證掉了，並寫一張便條紙寫明是000年0月000
日出生，並用乙００假名字應徵，我表示請她第二天把身分證帶來，我才讓她在該店
工作的。」等語（見偵查卷第四頁正面）。如果非虛，則甲００應徵時，上訴人何以
要其補帶身分證，是否已預見其係未滿十八歲之人，甲００第二天有無補具身分證件
以供上訴人查驗﹖如無，上訴人何以仍容留其在店內工作，均有欠明瞭而待究明，此
因與判斷上訴人是否知悉甲００係屬未滿十八歲之人，及有無預見其係未滿十八歲之
人，而仍予容留為猥褻之行為，至有相關。乃原審未詳加調查
審酌，遽認上訴人不確
知甲００係未滿十八歲之人，而無上開條例之適用，亦嫌速斷。
上訴意旨指摘原判決
不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。原判決不另為無罪
諭知部分，基於審判
不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日