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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第九四三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　歐榮宜律師 右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月七日第二審更審判決 （八十五年度重上更㈥字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十八年度偵 字第七○六九號、第八二三○號、第九四四六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人雖係台北縣瑞芳鎮鎮民代表會代表兼副主席 ，但屬民意代表，非從事公務之人員，僅因民國七十六年間，琳恩颱風來襲，上訴人 見瑞芳鎮弓橋里大粗坑溪災情慘重，始參與救災工作，推介疏浚工程，與上訴人之鎮 民代表身分無關，原判決認上訴人係從事公務之人員，對於非主管之事務利用身分圖 利，自有未洽，而有判決不適用法則之違背法令；李明珠係因要求上訴人為其爭取補 償卡車運費，上訴人未予應允，乃惱怒含恨攀誣，李明珠除誣指上訴人外，尚指押佣 金係由上訴人與鎮長賴添發、建設課長王端宏、技士吳必揚朋分，但賴添發、王端宏 、吳必揚分別經不起訴處分及判決無罪確定，足證李明珠之供述與事實不符，且其告 訴係以使上訴人受刑事訴追為目的，證人諸衛成、任培厚二人在原審更審前供述之證 言，足以證明上訴人並未約定索取回扣，余憲章係李明珠之子，其證詞難免偏頗，亦 與事實不符，原判決對上揭有利於上訴人之證據，均漏未審酌，且未敍述不採納之理 由，有判決不載理由之違法；原判決於理由欄一－㈠內，原引述證人王端宏、賴添發 之供述，顯然本件疏浚工程之承包人係上訴人，李明珠僅係上訴人之受僱人，則上訴 人有何圖利可言，原判決隨即又認上訴人在原審之選任辯護人於原審第一次更審中引 述李明珠供證本件工程為上訴人承包乙節，已為上訴人所否認，且查非事實，亦即又 否定上訴人為承包人，前後兩段理由矛盾，有判決所載理由矛盾之違法云云。 惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，比較適用有利於上訴人之戡亂時期貪 污治罪條例第六條第三款及其他相關法律，論處上訴人依據法令從事公務之人員，對 於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，已於理由欄內，敍明其所憑之證據及認定之理 由，對於上訴人否認犯罪之辯解，認為不可採信，亦依據調查所得之卷內證據資料， 逐一詳加指駁。原判決所認之檢舉人李明珠，核係告發人而居於證人之身分，原判決 並非僅憑李明珠供述之證言為認定上訴人犯罪所憑之唯一證據，尚查明諸多證據，說 明與事實相符。而李明珠及其子余憲章所供涉及賴添發、王端宏、吳必揚部分，據李 明珠供明僅與上訴人接洽，未曾與賴添發、王端宏、吳必揚接洽，業經原判決於理由 欄一－㈠內加以說明，足徵係聽聞於上訴人之陳述，況證人供述之證言，縱有部分不 符，然何者可得採信，事實審法院仍得本其自由心證予以審酌，非謂一有不符，即應 認為全部皆不可採。另證人諸衛成、任培厚在檢察官偵查中及原審更審前審理時所供 ，原審亦皆全部加以注意審酌，再於判決理由欄一－㈡內，說明何以採納該二位證人 在偵查中所為不利於上訴人之證言，及認事後在原審更審前審理時所供俱屬迴護之詞 ，不足採信之理由。此部分顯無上訴意旨所指摘漏未審酌及不載理由之違法情事，其 非依據原判決與卷內證據資料所為指摘之上訴理由，自非適法。又原判決於事實欄內 ，並未認定本件疏浚工程係由上訴人承包，其於理由欄一－㈠內，引述王端宏、吳必 揚、李明珠等人供述之證言，再參酌上訴人之辯解與上訴人出具之郵局存證信函暨上 訴人在原審更審前選任辯護人之主張，加以綜合判斷，認為本件疏浚工程非由上訴人 承包，而係由上訴人轉介李明珠、諸衛成承包，核無任何歧異，亦無上訴意旨所指摘 之判決理由矛盾情形存在。再者，各級民意機關代表，如依法令從事於公務而有凟職 行為者，應依公務員凟職罪論科，業經司法院院解字第三○四一號解釋在案。原判決 認明上訴人係台北縣瑞芳鎮鎮民代表兼鎮民代表會副主席，為依據法令從事公務之人 員，依台灣省各縣鄉鎮縣轄市代表會組織規程第二十九條第三款規定，上訴人有參與 該鎮民代表會議決該鎮預算及審議該鎮決算報告之職權，上訴人乃利用上開「身分」 ，對非其主管之事務，為本件圖利之犯行，已於理由欄一－㈢及㈥內，詳述其理由， 並非認上訴人係利用「職務機會」圖利，對於上訴人及其原審之選任辯護人所為非執 行公務，係上訴人個人行為，無公務員貪污罪名適用之辯解，更於理由欄四內特別加 以指駁。上訴意旨，執其在原審所辯陳詞，仍屬對於法律適用之顯然誤解，要非合法 之第三審上訴理由。殊難認為本件上訴已具備首揭之法定形式要件，其上訴有違法律 上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日