最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九九九號
上訴人 甲○○
右
上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十日第二審更
審判決（八十五年度上更㈠字第一○○九號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十五年度偵字第二五五、一三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須
依卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決認定上訴人甲○○係自幼
瘖啞人，亦為陳○○之生父，明知陳○○（民國
000年0月0日生）係未滿十二歲之兒童，竟基於概括之犯意，自民國八十四年七
月間某日起，至同年十二月四日凌晨零時三十分許止，先後四次，在台北縣○○市○
○路○○巷○號三樓其住處，趁其妻吳○○及陳○○之妹妹外出或熟睡之際，進入陳
○○之房間內，以強暴之手段將陳○○之褲子脫掉，雙手強行壓住，至使陳○○不能
抗拒，並告以不能
告訴其母或任何人，否則即以施打，企圖以其生殖器插入陳○○之
陰戶，因陳○○之陰戶太小無法插入，
乃在陰戶外摩擦，同時令陳○○以口吮其生殖
器，以生快感，而使精液外流在陳○○之肚子上，已
著手實施強姦行為而未遂。
嗣於
八十四年十二月四日下午陳○○將上情再度告知其母吳○○，始由其母帶至○○市○
○醫院檢查，並報警處理及
主管機關台北縣政府訴請台灣板橋地方法院檢察署檢察官
偵查起訴
等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續對於婦女以強暴，至使不
能抗拒而姦淫未遂罪刑。已詳敍其所憑之
證據及認定之理由。且依憑○○醫院八十四
年十二月五日之驗傷診斷書、
證人即○○醫院醫師柯○○在原審之供詞及上訴人自警
訊以
迄原審審理時一再供稱因陳○○陰戶太小，生殖器無法進入，只在陰戶外摩擦等
語，認定上訴人以雙手將陳○○強行壓住，並強行褪去其內褲至使不能抗拒，試圖以
其生殖器插入陳○○陰戶，已着手實行強姦行為，因陳女陰戶太小而發生障礙致姦淫
未遂，應成立強姦未遂罪，
而非屬猥褻行為。
上訴意旨猶執陳詞，謂伊僅有猥褻之犯
意，且伊是否有對陳○○施以強暴手段，原審未予詳究云云，就原判決明白論斷之事
項，任意指摘原判決有調查未盡、理由矛盾之違法，並不足據以辨認原判決有違背法
令之形式。又上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第三項第一項之強姦未遂罪，原判
決依兒童福利法第四十三條第一項前段
加重其刑，並無不合，上訴意旨謂原判決依兒
童福利法第四十三條第一項加重其刑，於法有違，容有誤會。依上所述，其上訴違背
法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
Ｖ