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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一四六號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年九月三日終審判決（八十六年 度上重訴字第五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八○ 七九號、八十六年度偵字第五二一六號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○曾於民國七十七年間，因懲治盜匪條例案件，經該院判處 有期徒刑七年六月確定，於八十二年一月九日獲准假釋，嗣於服役中逃亡，經撤銷假 釋，竟不知悔改，與已成年之文樂中（俟緝獲後另結）基於共同販賣毒品海洛因之犯 意聯絡，因被告逃亡遭通緝，恐其以原名出國被查覺，二人基於概括之犯意聯絡，於 八十三年八月初（起訴書誤載為八十四年間），在臺北市○○○路之某家咖啡店由被 告，提供其相片予文樂中，由文樂中將該相片換貼於朱俊鋒之身分證上予以變造，再 於普通護照申請書上偽簽朱俊鋒之署押，於八十三年八月九日持該申請書及經變造之 身分證代被告申請朱俊鋒名義之護照，使外交部領事事務局之承辦人員在護照上為朱 俊鋒不實名義之登載，及申請台胞證、港簽、國際旅行健康證明書、大陸之旅行證等 證件後，再交付被告自八十三年九月八日起至八十五年十一月三十日止使用多次，以 便被告往來港、台大陸等地接洽毒品買賣，足以生損害於朱俊鋒、外交部領事事務局 護照之管理、內政部入出境管理局入出境管理及戶政機關戶政管理之正確性。八十五 年十一月間，被告接獲文樂中之指示於同月二十八日至大陸與文樂中會晤，商議由被 告在台接運香港販毒集團毒品轉售國內大盤毒販牟取暴利，文樂中並允諾事成後會給 付新臺幣三十萬元之報酬，並交付香港ＧＳZ00000000000000號行動 電話一支作為彼此販毒聯絡之用，被告返臺後另辦理0000000號及00000 00號二家電話秘書公司之呼叫器各一只，以補助渠等聯絡販毒。迨八十五年十二月 十二日被告接獲文樂中之指示，要其於同月十四日赴高雄市，屆時會有香港籍不詳年 籍綽號「小寶」之運毒交通與渠聯絡。被告乃於八十五年十二月十四日上午偕同其不 知情之女友搭機前往高雄並住進尖美大飯店，旋「小寶」即以上述香港ＧＳＭ國際行 動電話與其聯絡並相約在該飯店二十二樓餐廳晤面，再聯袂至漢神百貨公司，於該百 貨公司四樓洗手間內交付地下二樓寄物櫃之鑰匙，並陪同被告於寄物櫃中取得以電氣 鍋紙箱所包裝之海洛因毒品。被告取得毒品返回尖美飯店後，被調查局人員當場查獲 ，取出海洛因磚六大塊（淨重六三二三‧五四公克；純質淨重四七二三公克，起訴書 淨重部分誤載為毛重）。隨後將之押返臺北市○○○路○段○○號二樓其寄居處，並 在不知情之友人潘士文所有電風扇底座內取出文樂中以前寄放之海洛因毒品（淨重六 八四‧四七公克；純質淨重五一一‧二三公克，起訴書淨重部分誤載為毛重），合計 查獲海洛因毒品淨重七○○八‧○一公克（起訴書將淨重誤載為純質淨重），並扣得 被告所有香港ＧＳZ00000000000000號行動電話一支、000000 0號及0000000號呼叫器各一只、電氣鍋紙箱一個、朱俊鋒名義之身分證變造 部分（相片一張）及偽造朱俊鋒名義之護照、香港簽證、臺胞證、國際旅行健康證明 書、大陸之旅行證各一本等情。因而維持初審論處被告共同販賣毒品罪刑（無期徒刑 ）之判決，駁回被告在原審之上訴，固非無見。 惟查：㈠肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以行為人有營利之目的（意思） 而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為其構成要件。原判決事實僅籠統記載被告與 已成年之文樂中基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，提供其相片予文樂中，由文樂 中變造身分證，申請護照等證件，交付被告使用，以便往來港、台、大陸等地接洽毒 品買賣等情，而對於查獲被告在漢神百貨公司寄物櫃中取得之毒品海洛因，及文樂中 以前寄放之海洛因，是否為被告與文樂中犯意聯絡意圖營利而販入之毒品，並未明白 認定詳細記載，已不足為適用法律之依據；且判決理由認定被告係幫忙文樂中將毒品 轉交他人，亦與事實所載係與文樂中基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，不無矛盾 ，難認適法。㈡依被告於原審所供其存放在友人潘士文所有電風扇底座內被起獲之海 洛因「都是文樂中交給我保管，八十五年七－八月的事情……」等語（見原審第二十 一頁），則其此次取得毒品之行為，目的何在﹖與其嗣後於同年十二月十四日在漢神 百貨公司寄物櫃取得毒品之行為，時間不同，兩次行為之法律關係為何﹖原判決均未 加以論述，尚嫌理由不備。㈢原判決事實既認被告接獲文樂中之指示，而與綽號「小 寶」之運毒交通聯絡，並經「小寶」交付寄物櫃之鑰匙，始取得寄物櫃中之毒品，則 「小寶」者之身分如何﹖與被告及文樂中有無共同正犯之關係﹖原判決就此疏未論列 ，僅認被告與文樂中有犯意之聯絡與行為之分擔為共同正犯，亦屬理由不備。㈣、犯 販賣毒品之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應依肅清煙毒條例第十三條第 一項規定沒收。果如原判決所認定扣案之物除毒品外，均為被告所有或與共犯共有， 且為供犯罪所用之物，竟謂應依刑法第三十八條第一項第二款沒收適用法律，顯有錯 誤。綜上說明，原判決認定事實及適用法律均有不當，應予撤銷，發回更審，以期翔 實。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終 審其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院送本院覆判，為同條例第十 六條所明定。故被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院就此部分，仍應 依覆判程序辦理，對於被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 八 日