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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五○號 　　被　告　甲○○ 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月十九日終審更審 判決（八十六年度重上更㈣字第二六號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十三 年度偵字第五七號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○曾犯走私罪，經台灣高雄地方法院於民國七十九年十二月 十三日判處有期徒刑一年二月確定，嗣依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑 七月，於八十年一月一日執行完畢，仍不知悔改。其於八十三年一月八日二十時許， 夥同高復祥（已判決確定）共同謀議偷渡至大陸地區私運未稅菸酒、龍蝦返台牟利。 乃至友人、即住於澎湖縣湖西鄉尖山村三十一號蔡順得（已判決確定）家中，告知其 願以新台幣（下同）十五萬元之代價請蔡順得代為安排船隻等語，並交付七萬元。蔡 順得遂基於幫助之犯意，前往通知李順軒（已判刑確定）上情，並轉交七萬元。經李 順軒同意，並告訴蔡順得其所管理之「堅源一號」漁船，現由李靜通（已判刑確定） 管理，要蔡順得與李靜通聯繫；李順軒則與已在大陸之船主顏文章（已判刑確定）電 話聯絡，告知顏文章有人出資欲請「堅源一號」漁船走私，顏文章表示可以；嗣李靜 通亦同意載被告等前往大陸福建省文甲港。被告、李順軒、李靜通等人在蔡順得家中 決定出港事宜，先由不知情之船長呂進財及船員高復祥聲請報關。俟通過安全檢查後 ，「堅源一號」漁船於八十三年一月九日十八時五十分由澎湖縣龍門港出航，李靜通 則在港口碼頭等候，潛行上船。呂進財因而知情（經判刑確定），乃於港口外，再接 駁經李順軒安排由知情之洪東富（另案處理）駕駛小船搭載之被告上船，共同搭載李 靜通、被告偷渡出境。非船長與有船長身分之人，共同違反中華民國船舶未經主管機 關許可不得航行至大陸地區之規定；而被告及李靜通並未經主管機關之許可擅自出境 ，共同直航至大陸福建省，於八十三年一月十日十五時到達大陸福建省莆田縣文甲港 。翌日，被告與高復祥即至福建省東山地域，分別由被告意圖販賣營利而購入如原判 決附表（下稱附表）所示編號八、九、十、十一、十二、十三、十四、四十三、四十 四、四十五之漳州片仔黃、腰痛片、北京白鳳丸、男寶，日本女心丹，雙料喉風散、 胃仙，廣仔片，廣仔片珍珠膏等物品；高復祥則購買欲自用如附表所示編號十五、二 十六之天麻杜仲、黃道益活絡油等物品（以上物品，高復祥部分因其完稅價格未逾新 台幣十萬元，總重量未逾一千公斤，不另構成走私罪；但被告部分，因係與海洛因一 併輸入，應合併計算，而構成走私罪）。至於購買煙酒之事，因利潤不高，價格不合 而作罷。迨八十三年一月十七日下午十三時許，被告與李靜通、呂進財、高復祥等人 ，前往湄州遊覽時，被告遇見其在台灣之朋友綽號「矮肥」之不詳姓名成年人。該矮 肥者乃私下以贈送漁船一艘為代價，請被告個人運輸管制之進口物品毒品海洛因返台 ，經周某同意。於同月十八日十五時許，該矮肥者即在文甲港某小吃店交付被告裝有 十塊毒品海洛因磚之輪胎內胎一只（毒品海洛因淨重三五二四‧六八公克）、及已截 斷之五十元紙鈔半張，約定返回台灣後以核對拼揍該紙鈔相符為憑，交貨予持有另半 張五十元紙鈔者。事後，被告、李靜通、呂進財、高復祥等人於八十三年一月二十三 日十二時許，駕駛堅源一號漁船拖掛已損壞留滯大陸之「再德發二十六號」漁船（該 船因故障駛入大陸文甲港，託其拖回澎湖）自文甲港返台。於次日即八十三年一月二 十四日晚上八時許，由呂進財委請「再德發二十六號」漁船船長黃安寬（已判決確定 ）以「再德發二十六號」漁船上之無線對講機，代為聯絡李順軒，請其安排漁船接駁 未報關出境之李靜通及被告上岸。黃安寬即基於幫助之犯意，與李順軒取得聯繫。李 順軒隨即於二十四日二十三時，在龍門港口委請謝添來駕駛「大吉昇」號漁船至裡正 角海域，接駁李靜通、被告二人未經主管機關之許可擅自入境。被告將原先矮肥所託 付藏置輪胎內胎內之海洛因磚十塊，特別藏放腰際，外以大衣掩飾，嗣因體積太大， 將其中二塊取出另置於衣服口袋內，被告到達岸邊時，涉水上岸，私運並運輸管制物 品毒品海洛因及私運附表所示編號八、九、十、十一、十二、十三、十四、四十三、 四十四、四十五之禁藥至台灣地區。其行至澎湖縣湖西鄉土地公廟旁垃圾場附近時， 因澎湖縣團管區司令部第七海岸巡防指揮部已獲線報，該部所屬海巡第七一大隊第七 一一中隊執勤人員前往攔截盤查，並通知湖西安檢所員警前往處理。經警在被告身上 扣得管制物品毒品海洛因磚二塊（淨重七三一‧六一公克）。被告即佯以內急，向查 緝人員索討衛生紙到偏闢處便溺，而乘機將其腰際內裝八塊毒品海洛因磚之輪胎內胎 卸下藏匿墓邊草叢中。軍警人員循線至船上查獲呂進財等人，扣得附表所示編號八、 九、十、十一、十二、十三、十四、四十三、四十四、四十五、十五、二十六等被告 、高復祥所攜帶之物品（業經財政部高雄關稅局沒入確定）。又由上開第七一一中隊 執勤人員在被告佯以便溺之墓邊草叢中，查扣其所運輸之管制物品毒品海洛因磚八塊 （淨重二七九三‧○七公克，與前述二塊合計淨重三五二四‧六八公克）及其運輸毒 品海洛因所用之如附表編號一所示之物等情。係以上開事實，業據被告於警訊及法務 部調查局澎湖縣調查站調查中供認不諱，其於檢察官偵查時，復自承上揭調查筆錄係 其自由意思所作成的，核與共同被告顏文章、李順軒、蔡順得、李靜通、呂進財、謝 添來及證人即查獲本案之海巡部官兵劉志強、許龍樹等人證述之情節相符。並有查獲 如附表編號八、九、十、十一、十二、十三、十四、四十三、四十四、四十五之藥品 ，及前述毒品海洛因十塊、輪胎內胎一只，新台幣五十元紙鈔半截扣案為證。而上述 藥品屬藥事法第二十二條所規定之禁藥，業據原審及第一審勘驗屬實，亦經高雄市政 府衛生局職員張嘉亮於原審到庭鑑定無訛。又被查獲之上開毒品，經送驗結果，確為 毒品海洛因，其中二塊淨重為七三一‧六一公克，另八塊淨重為二七九三‧○七公克 等情（合計淨重三五二四‧六八公克），亦有法務部調查局編號電腦條碼00000 0000號、000000000號檢驗通知書二份附卷可按等事證，為其所憑之證 據及認定之理由。而以被告所辯，伊不知運輸入境之物品為毒品海洛因，當時「矮肥 」者告以係犀牛角粉云云，及其抗辯於警訊中遭警刑求各情，係卸責之詞，如何不足 採信；暨被告聲請再傳訊李靜通、劉志強、許龍樹等人核無必要之理由，於判決理由 內一一詳予指駁及說明。因認事證明確。核被告所為，其違反台灣地區與大陸地區人 民關係條例第二十八條非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，無船長身分 之人與有此身分之人共犯，依刑法第三十一條第一項規定，係犯同條例第八十條第一 項之罪。又被告未經許可，違法出境、入境之行為，係違反國家安全法第三條第一項 規定，而犯同法第六條第一項之罪。被告與高復祥、李靜通、李順軒、顏文章、呂進 財就違反上開條例第八十條之罪有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告與高復祥 、呂進財、洪東富及事先參與謀議之李靜通、李順軒、顏文章就未經許可，違法「出 境」部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；被告與李靜通、李順軒、顏文章 、謝添來、呂進財、高復祥就未經許可，違法「入境」部分，有犯意聯絡、行為分擔 ，亦為共同正犯。又出、入境為兩個各別不同之犯罪行為。被告前後非法出、入境之 犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應 依連續犯之規定，論以一罪。另被告意圖販賣營利而購入附表所示編八、九、十、十 一、十二、十三、十四、四十三、四十四、四十五之禁藥，因該藥品並非供其自用， 所為係犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪。其意圖販賣營利購入禁藥，雖尚未 賣出，仍屬販賣既遂。被告自大陸地區私運管制物品海洛因及上述禁藥進入台灣地區 （該禁藥雖完稅價格未逾新台幣十萬元，總重量未逾一千公斤，但既與毒品海洛因同 時私運進口，自應合併計算，全部視為管制物品），係犯懲治走私條例第二條第一項 之私運管制物品進口逾公告數額罪、肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪、及藥 事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。公訴意旨雖未引用藥事法八十二條第一項法條 ，惟其起訴事實已有論及，自得一併審究。所犯上開私運管制物品進口逾公告數額罪 、運輸毒品罪、輸入禁藥罪三罪，係一行為而同時觸犯，應依刑法第五十五條前段想 像競合犯之規定，從一重運輸毒品罪處斷。此與所犯販賣禁藥罪，以及前述違反台灣 地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪及違反國家安全法第六條第一項之 罪，又有方法結果之牽連關係，從一重依運輸毒品罪處斷。公訴意旨就上開運輸毒品 部分，雖未引用該法條，然其起訴事實已有敍及，亦得併予論處。又被告曾犯走私案 件，經台灣高雄地方法院於七十九年十二月十三日判處有期徒刑一年二月確定，嗣依 中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑七月，於八十年一月一日執行完畢，有台 灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄簡覆表一份在卷可憑，其於執行完畢五年以 內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。惟被告所犯運輸毒品罪， 其法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定 ，不得加重。被告運輸毒品之犯行，與綽號「矮肥」者有犯意聯絡，行為分擔，為共 同正犯。因而撤銷初審關於被告部分之判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十 二條前段、第十三條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十二條，藥事法第八十 三條第一項、第八十二條第一項，國家安全法第六條第一項，台灣地區與大陸地區人 民關係條例第八十條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十 六條、第四十七條、第三十七條第一項，改判仍論被告共同運輸毒品、累犯之罪。並 審酌被告貪圖不法利益，而共同走私龐大毒品進入台灣地區，惡性非淺等一切情狀， 量處無期徒刑，宣告褫奪公權終身。又查扣之海洛因磚十塊（淨重三五二四‧六八公 克）屬毒品，依肅清煙毒條例第十二條前段，沒收銷燬之（至鑑驗耗用之部分，既已 滅失，自無庸宣告沒收銷燬）。另輪胎內胎一只及五十元紙鈔半截係供運輸毒品犯罪 所用之物，應依同條例第十三條第一項規定，宣告沒收。並敍明公訴意旨認被告另犯 販賣毒品罪嫌部分，因不能證明被告犯罪，惟此與判決有罪之運輸毒品部分有裁判上 一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。經核其認事用法洵無違誤，應予核准。又犯肅清 煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等 法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院 覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇 係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告提起之上訴，不 另從程序上予以駁回，附此敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 三 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 七 日