最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第一五三號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年七月十六日終審判決
(八十六年度
上訴字第八三六號，
起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵
字第一九二二號) 後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○與蔡登華 (
另案辦理) 共同基於概括之犯意，
意圖營利，
由蔡登華提供毒品海洛因，被告負責販售之方式，於民國八十五年四月底某日、八十
五年五月二日及同年月七日，先後三次在嘉義縣新港鄉古民村古民一之二十八號，販
賣毒品海洛因予陳學專、陳學良兄弟，每次新台幣 (下同) 五千元；及於八十五年五
月八日下午五時許在同所，以八千元之價格販賣毒品海洛因一公克予林麗昆施用。被
告每販售五千元毒品，獲取由蔡登華給予之○‧五公克安非他命無償吸用。
嗣於八十
五年五月九日上午十一時三十分許，為警在上址處查獲，並扣得海洛因淨重三‧八二
公克、葡萄糖一罐、電子秤一台、塑膠袋二千四百個
等情。因而撤銷初審關於販賣毒
品部分無罪之判決，改判論處被告甲○○共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告之
自白，須非出於強暴、
脅迫、
利誘、
詐欺或其他不正之方法，且與事
實相符者，始得採為
證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即
其取得自白之程序，已非
適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之
證據，即不得採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯
時，應先於其他事實而為調查。本件被告於偵審中始終對於警訊時之自白提出刑求之
抗辯 (見第一九二二號
偵查卷第一○五頁背面、第一○六頁；第一審卷第十二頁背面
、第十九頁、第一四二頁背面、第一四七頁背面；原審卷第三十五頁、第四十五頁背
面) ，
迄原審之審判
期日仍為相同之抗辯 (見原審卷第五十九頁) ，原審未就其抗辯
，即被告在警訊時之自白是否出自刑求，加以調查，逕以其在警訊時之自白，採為論
罪
科刑之基礎，自有應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡肅清煙毒條例第
五條第一項之販賣毒品罪，以所販賣者確係毒品為要件。陳學專、陳學良兄弟及林麗
昆向被告購買之物，是否確為毒品 (例如經由施用者之尿液驗出煙毒反應或經由購買
者購得之證物驗出煙毒成分) ？又
扣案之三‧八二公克證物是否亦為毒品？原判決並
未說明經由如何之調查或檢驗
鑑定以資證明被告販賣之物品確為毒品，亦有理由不備
之違誤。㈢原判決理由說明被告每販售五千元毒品，從蔡登華處獲取○‧五公克安非
他命之利益作為報酬，認定其有營利之意圖 (見原判決第二面第十五行、第三面第十
二、十三行) ；
乃事實卻記載該○‧五公克安非他命係「無償」吸用 (見原判決第二
面第二行) ，事實
所載與理由亦不相適合。㈣肅清煙毒條例第十三條第一項規定犯該
條例第五條之罪者，其
供犯罪所用之物，
沒收之。從而依該法條沒收者，限於供犯罪
所用之物，不包括供犯罪預備之物在內。本件扣案之塑膠袋二千四百個，均為空袋尚
未使用，被告預備上開空袋之目的，縱然在於將來用以分裝毒品以供販賣，既尚未使
用，即非供犯罪所用之物，原判決依肅清煙毒條例第十三條第一項規定供犯罪所用之
物
宣告沒收，適用法則已有不當；又扣案之葡萄糖一罐，原判決事實欄並未認定係供
犯罪所用之物，理由亦未說明該葡萄糖為供犯罪所用之物所憑之依據及認定之理由，
其理由亦屬不備。原判決關於販賣毒品部分既有違誤，應認有撤銷
發回更審之原因。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處
死刑或
無期徒刑之案件，應由該法院於
送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例
第十六條所明定。本件被告提出
上訴狀，對於原判決表示不服，僅係促請
原審法院為
職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上
予以駁回，
附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 張 淳 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十 日