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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五八號 　　上訴人即被告　甲○○ 右上訴人即被告甲○○因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年 八月六日終審及第二審判決（八十六年度上更㈠字第一二○號，起訴案號：台灣雲林 地方法院檢察署八十四年度偵字第二○三八、二八七八、二九二八、二九二九、三八 一三號），送覆判及不服提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於販賣毒品部分核准。 非法販賣化學合成麻醉藥品部分上訴駁回。 理 由 核准部分（販賣毒品部分）。 本件原判決認定被告甲○○基於意圖販賣毒品營利之意思，於民國八十四年六月十八 日在雲林縣麥寮鄉不詳處所向林河村（由檢察官另案偵辦）販入重約十八公克、價值 十萬元之海洛因，除部分自行施用外，其餘分裝後，為便於販賣，於八十四年七月十 四日，在雲林縣○○鎮○○路○○號三樓十三室李明味租住處，將八小包海洛因（驗 餘淨重一‧八○公克）及三包安非他命交予李明味持有，由其與買主連絡交易安非他 命或海洛因後，請買主前往上開李明味租住處向李明味交款取貨，並囑咐李明味以每 包海洛因五千元、每包安非他命三千元之價格代為交貨取款，而提供安非他命予李明 味吸用做為報酬，嗣於同年月十七日經警於李明味住處查獲被告託李明味寄賣之海洛 因八小包（驗餘淨重一‧八○公克）等情，係以上開事實，業經被告甲○○於警局初 訊中坦承不諱，核與李明味於警局初訊、第一審調查時及原審前審調查時所供情節相 符，且被告確曾交付海洛因八小包與李明味及知被告有販賣海洛因情事，復經證人涂 芬玉證述甚詳，又被告自承與李明味、涂芬玉均為朋友，彼此間素無仇隙，亦無利害 關係衝突情事，且販賣毒品海洛因之法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪，倘無其事， 衡情彼等應無設辭誣攀被告之理，是彼等所為不利於被告之供述應堪做為不利於被告 認定之依據，至被告固曾於八十四年七月十四日至台北原生診所門診，惟並不能確定 被告當天確實之門診時間，有該診所函示二件附卷可稽，而查從雲林縣西螺鎮駕車至 台北市○○○路之原生診所，一般車程約三、四小時即能到達，而該日為星期五，應 無特別塞車之例外情形，且原生診所之門診時間為上午十時至十二時，下午二時至八 時，有該診所前開函示足憑，是被告於下午一、二時，在西螺交付海洛因後，再坐車 北上門診，時間應綽綽有餘，並有查扣之海洛因八小包可稽，經檢驗結果查扣八小包 均有海洛因成分，亦有法務部調查局及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗通知書在卷 可稽，被告犯行堪予認定，為其所憑之證據及其認定之理由。並以被告所辯：八十四 年七月十四日當天伊人在台北原生診所看病，並不足為被告有利之證據及警局筆錄係 遭刑求，乃卸責之詞，分別於理由內予以指駁。並說明海洛因係屬肅清煙毒條例規定 之毒品，被告販賣海洛因毒品之行為，係犯該條例第五條第一項之販賣毒品罪，雖其 尚未賣出毒品即被查獲，然其既以販賣營利之意思而為，仍應成立販賣毒品既遂罪， 其持有毒品之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪，因而維持第一審 論處被告販賣毒品之罪刑，駁回被告在原審之上訴，並援引肅清煙毒條例第五條第一 項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第三十七條第一項量處被告無期徒刑，褫奪 公權終身，扣案之毒品海洛因捌小包（驗餘淨重壹點捌零公克）併予宣告沒收並銷燬 之，經核認事用法尚無違誤，應予核准。又對煙毒案件之終審判決，本不得聲明上訴 ，被告雖對原判決該部分聲明上訴，惟查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分 院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之 案件，或駁回對於初審法院判處死刑或無期徒刑之上訴案件，應由該法院於送達判決 後十日內送最高法院覆判，肅清煙毒條例第十六條定有明文。其應依此項程序辦理者 ，被告之上訴，只係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被 告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍明。 駁回部分（販賣安非他命部分）。 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：伊將安非他 命送與涂芬玉，作為涂女幫其洗衣服之工價，應屬債務之一種，原判決認為係上訴人 販賣安非他命之代價，與貴院八十一年第二次刑庭會議決議不合，又依詹清風之供述 ，伊自八十四年七月起即向李明味購買安非他命十多次，足見李明味自身即在販賣安 非他命，其指稱上訴人販賣安非他命顯非實在云云。惟查原判決綜核卷內證據資料認 定上訴人有非法販賣麻醉藥品犯行，因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣化學合 成麻醉藥品罪刑，駁回上訴人之上訴，已詳敍其調查證據之結果及其取捨證據認定之 理由，並說明上訴人非法販賣安非他命之事實，業據許敏陽供述甚詳，並在上訴人家 中扣得多達淨重一六一‧八三公克之安非他命及七十一個塑膠分裝袋，攪拌機、天平 秤各一個等供分裝及販賣安非他命工具。又證人涂芬玉明確供稱：甲○○給伊安非他 命是作為伊幫他洗衣服之代價等語，足見上訴人係以涂芬玉幫其洗衣服之勞務，作為 其非法販賣安非他命於涂芬玉之對價，另據李明味供稱：在我住處查獲之安非他命、 海洛因均係甲○○所寄賣，已賣出一包（安非他命）予「合仔」等語，足見上訴人確 有販賣安非他命犯行。再上訴人在警局之筆錄，並未受刑求，業經承辦員警李茂祥證 述明確，且看守所新收入所檢查表，亦無上訴人身體受傷之現象，是上訴人以自白非 出於自由意志及空言否認販賣安非他命，均屬卸責之詞，不足採信，分別於理由內予 以指駁，從形式上觀察，原判決尚無違背法令情形。次查採證認事乃事實審法院之職 權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違 法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，又未就原 審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令﹖依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執 陳詞，否認犯罪，並主張涂女幫其洗衣服之工價，應屬債務之一種，並非販賣安非他 命之代價等語，乃單純事實上之爭執。又徒憑己意，漫指原判決適用法則不當及調查 職責未盡云云，殊不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，肅清煙毒條例第十七條第一款，判 決如主文 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日