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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一六○號 　　上訴人即被告　甲○○ 右被告因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十六年八月七日終審及 第二審判決後（八十六年度上重訴字第一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署 八十五年度偵字第二三四四三號，台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第六九二 五號），販賣毒品部分送請覆判，未經許可、無故寄藏制式手槍部分，被告提起上訴 ，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。 其他上訴駁回。 理 由 甲、販賣毒品部分 本部分原判決撤銷初審不當之判決，改判仍論以被告甲○○連續販賣毒品，處無期徒 刑，褫奪公權終身。扣案如原判決附表編號㈠、㈡、㈢之毒品海洛因沒收並銷燬，扣 案如原判決附表編號㈤至之物品、販賣毒品所得新台幣肆拾萬元沒收，固非無見。 惟查：㈠按販賣毒品罪之成立，雖不以販入或賣出兩者兼而有之為必要，惟該罪之所 謂販賣行為，則須以營利之意思而販入或賣出，方足構成。本部分原判決科處被告連 續販賣毒品罪刑，於事實欄內並未就被告有無轉售營利意圖之事實詳加認定，予以明 確記載，其審判程序，已非適法。㈡又本部分原判決於理由內載述係引用被告於調查 站訊問及檢察官偵查時坦承不諱，核與已判刑確定之共同被告邱銘楠於調查站訊問及 檢察官偵查時所供情節相符，資為裁判論罪科刑之重要依據一端。但查依卷附被告及 共同被告邱銘楠於法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）調查訊問及檢察官偵查 時之供述筆錄載示，被告就其究竟係販賣毒品幾次﹖是二次或三次﹖首於調查站訊問 時供稱：「第一次係民國八十五年十一月中旬，第二次為查獲當日」（見偵字第二三 四四三號卷第九頁正面），次於檢察官偵查中則先後供稱：「第一次也是一樣，第二 次係十一月二十日左右」、「上個月（十一月）二次，今天此事是第二次」、「十一 月中旬一次、十一月底一次、今天是第三次」（見仝上偵卷第二十四頁正面），顯見 前後已有不一，參以被告第一次與邱銘楠交易之確切時間、地點，遍觀全卷又乏確切 之證據可資稽考，是其在調查站及檢察官偵查時之自白，已不無瑕疵可指，得否謂為 與事實完全相符，亦非無再深入探究商榷之餘地。究竟何次為是﹖迄欠明瞭。尤以共 同被告邱銘楠於調查站及檢察官訊以：「你先後向甲○○購買海洛因次數為何﹖」時 ，均明確陳稱：「沒有，我未曾向甲○○購買海洛因毒品」（見仝上偵卷第十六頁正 面、第二十五頁正面、第五十四頁反面）。經核與被告之供述顯然歧異不一，彼此又 互不相容。原審未就此詳加審究剖析釐清，率以彼等於調查站及檢察官偵訊時所為不 無瑕疵之自白及供述，作為認定被告販賣毒品海洛因予共同被告邱銘楠計有三次之重 要立論依據，其採證運用核與論理法則難謂相合，且亦不無證據調查未盡之違法。㈢ 再原判決附表編號㈠、毒品海洛因，淨重壹叄零點零伍公克（包裝重陸點壹壹公克、 編號000000000），原判決於事實及理由欄既均已載敍認定係扣自共同被告 邱銘楠，且被告已交付邱銘楠，為屬邱某所有，並於邱銘楠涉犯販賣毒品部分宣判時 ，業已諭知宣告沒收並銷燬之。而被告與邱銘楠間既非共犯關係，原判決未察，竟乃 於論處被告連續販賣毒品罪刑項下，併就上開附表編號㈠之毒品海洛因部分予以宣告 沒收並銷燬之，於法未合，亦屬可議。依上所述，此部分原判決認事用法既有未當， 應認有撤銷發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審 ，其經判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院送達判決後十日內，送本院覆判，同 條例第十六條定有明文。本部分被告提起上訴，祇係促請原法院為此項職權之發動， 故本院仍依覆判程序辦理，不另從程序上駁回其上訴，併此敍明。 乙、未經許可無故寄藏制式手槍部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分上訴人甲○○上訴意旨略 稱：原判決認定上訴人未經許可無故持有制式手槍犯行，無非以上訴人於偵查中已坦 承不諱，及有扣案槍械子彈可佐證。惟上開查扣之槍械子彈完全係在高雄市○○街○ ○○巷○號之密封紙箱中取出，而上訴人本非居住上址，上揭物品全係邱銘楠、小四 與洪耀庭等人留下，上訴人根本不知紙箱中究係何物，有關上情上訴人曾聲請傳訊市 調站人員，原審對此恝置不問，亦未說明理由，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十 款之違背法令云云。 惟查本部分原判決認定上訴人甲○○於八十五年十月間受洪耀庭之託，寄藏如原判決 附表編號至之具有殺傷力之槍彈（含彈匣），並自該時起未經許可而無故寄藏上 開制式手槍及子彈於高雄市○○街○○○巷○號住處等情，因而維持第一審依想像競 合犯之例，從一重論處上訴人未經許可，無故寄藏制式手槍罪刑，駁回上訴人在第二 審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之證據，及憑以認定之理由。並以上訴人否認此部分 犯行，辯稱：上開槍械係洪耀庭及「小四」借住其上開處所，離開時未將行李帶走， 而上開槍彈即在該行李中，伊不知情云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按 證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使，茍其判斷與論理法則及經驗法 則無違，即不得任意指為違法。本部分原審綜合卷內證據資料所為判斷事實之形成心 證理由，已闡述綦詳，核與卷存訴訟資料並無不合，其採證運用及證據調查程序之踐 行，於法亦核無違誤。又傳喚證人與否，審理事實之法院本有自由斟酌之權，原審本 於證據取捨之合理判斷職權行使，認此部分上訴人犯行明確，而未傳喚市調站人員到 庭查詢，亦難逕指為違法。參以上訴人於檢察官偵查中訊以：「調查站查扣槍枝、子 彈、彈匣等槍械來源﹖」、「槍枝是否真槍」時，已明確坦承：「一位叫洪耀庭之人 所有，他因常搬家寄放我處，約在二、三個月前他拿到我住處」、「是真槍」等情至 明在卷（見偵字第二三四四三號卷第二十四頁反面），縱原審於判決理由內未併就何 以不予傳喚市調站人員到庭之理由加以說明，惟綜觀全卷證據資料之載示，於本部分 之判決結果並不生影響，仍不得據為適法之第三審上訴理由。依上所述，本部分上訴 意旨未依據卷內訴訟資料就原判決如何違背法令之情形予以具體指摘，而徒憑己見泛 指原判決違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其本部分 之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十三 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十九 日