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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一七○號 　　被　　　告　甲○○ 　　選任辯護人　吳茂雄律師 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年十月一日終審更審判決（八十 六年度上重更㈢字第一七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字 第一三四○九號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○意圖販售海洛因牟利，並基於概括犯意，先於民國八十四 年六月初，向在泰國綽號「小吳」之男子，以新台幣（下同）六十萬元之價格購買管 制進口之毒品海洛因約十七台兩（約六百三十七‧五公克）。嗣由「小吳」安排其友 人私運該管制之毒品海洛因進入我國，交予被告。被告於同年六月四日中午，在台北 市○○○路○段與重陽橋交岔口旁之金孔雀旅館前，將之交付予王正川（已經判決罪 刑確定）代為保管。王正川明知該批海洛因係被告供販賣之用，仍基於幫助之犯意允 諾代為保管，並將該批海洛因携回台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓住處藏放 。被告旋又於同年六月五日出境前往泰國曼谷，並在當地販入海洛因約七台兩。同年 六月八日將該約七台兩之海洛因夾藏於行李箱內，經香港運輸抵台，私運管制之毒品 海洛因進入我國。旋由被告分裝後，於當（八）日晚間，在台北市某處，售予綽號「 阿弟」（年籍不詳，起訴書誤載為「阿迪」）者約二台兩；再於同月九日下午，在台 北市某處，售予綽號「阿忠」（年籍不詳）者約三台兩，售價均為每台兩八萬元。其 餘約二台兩分置於身上及其辦公室，有部分供自己施用（被告施用海洛因部分已判決 確定），部分則待價而沽。同年六月十二日中午，被告與王正川電話聯絡，囑王正川 將代保管之海洛因其中約九台兩，於翌（十三）日下午二時，在金孔雀旅館前交與被 告，被告再將該海洛因交付其表弟江清池（另案由台灣台北地方法院檢察署通緝中） 共同販賣予某不詳姓名之男子，得款六十萬元。又因王正川於分裝海洛因時，封口不 固，塑膠袋有破裂情形，被告乃於當日下午攜帶其所有之封口機乙台及塑膠袋若干交 付王正川，以供分裝海洛因之用；另交付王正川現金二萬元，且允諾給付都澎打火機 乙只供為報酬。同年六月十四日晚間八時許，被告復以電話聯絡王正川分裝海洛因二 台兩，當晚十時三十分許，王正川依約在金孔雀旅館前將分裝妥之海洛因乙包（約二 台兩）交付被告，並搭乘甲○○駕駛之ＢＸ－三六五八號吉普車往台北市百齡橋方向 行駛，旋為法務部調查局台北市調查處人員在台北市○○路、中正路百齡橋頭附近逮 捕。並在車內查扣得王正川交予被告約二台兩之海洛因乙包（毛重七十九公克）；繼 在台北市○○○路○段○○○巷○○號二樓王正川住處，查扣得王正川保管所餘之約 七兩多（原為八兩，因分裝而有外漏，只剩七兩多）之海洛因乙包（毛重二三一公克 ）、王正川所有供分裝海洛因用之電子秤乙台及被告前所交付之封口機一台；復在被 告身上查扣得海洛因二小包（毛重四公克及三‧五公克），再至台北市○○路○○○ 巷○弄○○號一樓被告之辦公室內查扣海洛因一小罐及一小包（毛重三二‧五公克及 十九‧五公克，全案查扣之海洛因則共淨重三五四‧七七公克），及被告所有分裝海 洛因用之電子秤乙台，塑膠袋乙包（被告與江清池販賣毒品所得之六十萬元，未查扣 ，應係被告等人已花用；另外被告賣給「阿弟」、「阿忠」每台兩各八萬元海洛因之 貨款共四十萬元則尚未收取）等情。因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改 判仍論處被告甲○○共同連續販賣毒品罪刑。固非無見。 惟查，㈠、原判決事實欄記載，被告於八十四年六月初，向在泰國綽號「小吳」之男 子購買海洛因十七台兩，由「小吳」安排其友人私運該海洛因進入我國，交予被告云 云，並未敍明被告與「小吳」及其友人間，就上述走私毒品之犯行有何犯意聯絡及行 為分擔之事實，則其理由論敍被告與「小吳及其友人為共同正犯」等情，即失所依據 ，自屬可議。㈡、原審認定被告於八十四年六月八日自泰國走私毒品進入我國販賣等 情，倘屬無訛，則被告所為，除犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪及肅清煙毒條 例第五條第一項之販賣毒品罪外，其自泰國將毒品運輸進入我國，亦應觸犯肅清煙毒 條例第五條第一項之「運輸毒品罪」，乃原判決認為此不構成運輸毒品罪（見原判決 第六頁第八行），自有判決不適用法則之違誤。㈢、原判決認定被告與江清池以六十 萬元價格共同販賣九台兩海洛因予某不詳姓名之男子部分，被告於調查中供認已收受 價款六十萬元（見八十四年度偵字第一三四○九號卷第六頁背面）；嗣於檢察官偵查 中改稱還未收到該六十萬元（見同上卷第十三頁），前後供述不一，究以何者可採， 原審並未釐清；且該款已否花用殆盡，亦未向被告訊問明白，即逕認該販毒所得六十 萬元「應已花用」，無從沒收云云（見原判決第二頁背面第十、十一行及第七頁第六 、七行），尚嫌未盡調查能事。㈣、調查人員在王正川住處查扣之電子秤一台，係王 正川犯幫助販毒罪所用之物，已經原審於八十四年度上重訴字第一二四號判決關於王 正川幫助販賣毒品罪部分諭知沒收，並確定在案。乃原判決未說明其理由，竟於本件 被告販賣毒品罪中重複諭知沒收該台王正川所有之電子秤，亦屬理由不備。綜上所述 ，本件認定事實不當，仍應發回終審法院更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法 院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無 期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有 明文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發 動，本院仍應依覆判程序辦理。故被告甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回。併此 敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十四 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十九 日