最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第二號
被 告 乙○○
選任辯護人 江瑞與
律師
被 告 甲○○
上 訴 人 陳天送
丙○○
右被告及
上訴人等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院中華民國八十五年十月十一日終
審第二審更審判決（八十四年度上重更㈠字第六七號、八十四年度上更㈠字第一○五
五號）後，
依職權送覆判及上訴人提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院更審；關於甲○○部分核准；關於陳
天送、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
關於乙○○覆判部分：
本件原判決認定被告乙○○於民國（以下同）八十二年十二月六日，在中國大陸，與
蘇勇吉、孫福壽，各別以每公斤新台幣（以下同）五十一萬元之價格，向「小陳」購
買海洛因，乙○○購入五公斤，
嗣託大陸之「王阿祥」轉交蘇勇吉，由蘇勇吉隨同三
人集資購得之大陸木殼漁船，押運該五公斤及蘇勇吉購入之六公斤、孫福壽購入之十
八公斤毒品，自大陸福州附近之平潭港出港，準備走私運輸進入台灣地區，該船航行
出海數小時後，即在福建省附近之梅花港外沈沒，
所載運之海洛因均沈海滅失。又於
八十二年十二月底，向綽號「小張」之大陸人，購入海洛因磚，利用漁船走私運輸進
入台灣地區後，分別售與陳世煌、甲○○二人。再於八十三年二月二十一日，在大陸
向「小陳」販入海洛因二公斤後，先行返台等候，由「小陳」將海洛因裝入空瓦斯桶
內，於同年三月十五日託由不知情之「金盛發二十六號」漁船船長陳天送私運進入台
灣，乙○○即於同年三月十六日清晨六時許，登船取走該瓦斯桶，返回其住處取出海
洛因，並以一百三十萬元售與甲○○，嗣甲○○經警查獲而循線查獲乙○○
等情，因
而撤銷初審之不當判決，改判論處被告乙○○連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決於理由欄謂原判決事實欄㈡之運輸毒品及私運管制物品罪部分，被告
乙○○與綽號「小張」及不詳姓名已成年之漁船船長間，有
犯意聯絡及
行為分擔，應
成立共同
正犯云云（原判決書第十四頁），然於事實欄疏未記載漁船船長如何知情及
與乙○○事先謀議而有犯意聯絡，理由失其依據，且乙○○係向「小張」者購買毒品
，二人如何得成立
共同正犯﹖其論斷亦有可議。㈡原判決於事實欄㈡謂被告乙○○於
八十三年二月二十一日，向大陸綽號「小陳」者販入海洛因二公斤後，先行返台等候
，由「小陳」交與綽號「泉州」之大陸不詳姓名男子，委託不知情之金盛發二十六號
漁船船長陳天送運輸進入台灣，乙○○則以行動電話與在大陸之綽號「小張」者聯絡
，「小張」以暗語告知毒品由「小犬」之金字號漁船運回云云。被告乙○○向綽號「
小陳」者販入該毒品，且由「小陳」者交運，何以竟與綽號「小張」者聯繫運送該毒
品事宜﹖實情究竟如何﹖尚有深入查明之必要。㈢原判決於事實欄謂被告乙○○係於
八十三年一月間某日，販賣海洛因一千三百公克予被告甲○○，兩天後，甲○○退還
一公斤，其餘三百公克則作價三十五萬元販與甲○○云云，理由欄亦引用甲○○警訊
供述：「八十二年農曆週年前，乙○○交付兩包海洛因，其中一包重約一公斤，一包
重約三百公克，我以三十五萬元向他購得那包三百公克之海洛因，那包一公斤之海洛
因，因為我賣不出去，兩天後乙○○即取回」等語，如果
無訛，則被告乙○○係於八
十三年一月間某日，作價三十五萬元販與甲○○海洛因三百公克，
乃原判決於理由又
謂該次買賣，甲○○於八十二年十二月二十三日，電滙八十萬元至乙○○之妻吳林伶
玉在新竹市第五信用合作社南寮分社第000000000000號帳戶，顯見乙○
○係以一百三十萬元出售該一公斤又三百公克海洛因予甲○○云云（原判決書第八頁
背面第六行至第十一行），相互矛盾，有
證據上理由矛盾之違法。應認原判決關於此
部分，仍有撤銷
發回更審之原因。
又查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審
，其經高等法院或其分院判處死刑或
無期徒刑之案件，應由該法院於
送達判決後十日
內，送最高法院覆判，肅清煙毒條例第十六條定有明文。本件被告乙○○上訴，
祇係
促請
原審法院為此項職權之發動，故本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上駁回其
上訴，併此敍明。
關於甲○○覆判部分：
本件原判決關於被告甲○○部分認定被告甲○○基於販賣毒品牟利之
概括犯意，於八
十三年一月間某日，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號四樓住處，向乙○○
販入海洛因毒品約一千三百公克後，除將其中一公斤於二天後退還乙○○外（已如前
述），其餘三百公克則以三十五萬元販入後，連續在其住處及南投縣埔里鎮，販賣予
中壢市某廖姓男子及埔里鎮綽號「阿寶」之不詳姓名成年男子，約獲利五萬元。
復於
八十三年三月十六日上午十時許，在新竹市○○路○段○○○巷○○號乙○○住處，
以一百三十萬元價格，向乙○○販入海洛因毒品二公斤，嗣準備將該毒品海洛因攜回
分裝販賣，於駕車途經新竹市○○路○段、水田路口時，
為警查獲，並查扣其剛自乙
○○購買之海洛因二公斤，連同其原有之毒品共計淨重三、六○九‧一九公克及電子
秤一台等情，係以上開事實
業據被告甲○○於警訊時
坦承不諱，核與其上手乙○○於
警訊中供述大略相符，並有當場被警查獲之海洛因三、六○九‧一九公克及電子秤一
台
扣案佐證，該扣案之白色粉末，經法務部調查局
鑑定結果，確係毒品海洛因，有檢
驗
通知書在卷
可稽，又被告甲○○確曾先後於八十三年一月十日及同年三月七日，依
序匯款三十五萬元、五十萬元至乙○○之妻吳林伶玉在新竹市第五信用合作社南寮分
社第000000000000號帳戶內，亦有該行活期儲蓄存款交易明細表在卷
可
憑，復在乙○○宅內扣得被告甲○○當日交付供為購買毒品海洛因之現款八十萬元，
有各證物扣卷可憑；又被告甲○○並無施用海洛因毒品之不良記錄，已據被告甲○○
供承在卷，且其為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，亦無嗎啡陽性反應，此有台
北市立療養院八十三年三月二十四日檢驗報告單在卷可憑，被告甲○○既不施用毒品
海洛因，其向乙○○販入毒品之目的，係在販賣牟取利益，已昭然若揭。為其所憑之
證據及認定之理由，並說明被告甲○○於警訊中坦承犯罪，僅屬
自白，核與
自首要件
不符，又同案被告乙○○亦非因其上開自白而查獲。核被告甲○○所為，係犯肅清煙
毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，其先後多次
犯行，時間緊接，犯罪之
構成要件相
同，顯係基於概括之犯意為之，依
連續犯論以一罪。因而撤銷初審之不當判決，引用
肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第五
十六條、第三十七條第一項等規定，並
審酌被告販賣之毒品數量甚鉅，情節非輕，嚴
重危害國人健康及其
犯罪動機、手段、目的、
智識程度、犯罪後之能度等一切情狀，
量處無期徒刑，復
宣告褫奪公權終身，扣案之海洛因三、六○九‧一九公克，應予
沒
收並銷燬，被告販賣毒品所得四十萬元及供販賣毒品犯罪所用之電子秤一台（查獲前
之販賣所用）均依法宣告沒收。經核認事用法洵無違誤，原判決關於此部分應予核准
。被告甲○○覆判時仍執陳詞，主張其供出來源而查獲乙○○云云，指摘原
判決違背
法令，
難認有理由，併予敍明。
關於陳天送、丙○○部分：
本件原判決認定上訴人陳天送、丙○○共謀自大陸走私物品返台出售牟利，於八十三
年二月十八日上午二時三十五分許，駕駛金盛發二十六號漁船，直航至大陸福建省松
下港，嗣由彭清向大陸養殖戶肖孝香購買加納魚五噸六百斤，顧用該漁船走私運送進
入新竹市南寮漁港，又於同年三月二日下午，陳天送與船員黃南山、張文章、張文華
、彭清等人，直航大陸福建省松下港，運送重量未達一千公斤、完稅價格為九萬五千
四百零五元之茶壼、鮸魚等物，於返回新竹南寮漁港時，被警查獲等情，因而撤銷第
一審之不當判決，改判論處上訴人等共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固
非無見。
惟查：審判
期日應
傳喚被告或其
代理人，並通知檢察官、辯護人、
輔佐人，為刑事訴
訟法第二百七十一條所明定。本件上訴人陳天送、丙○○等二人，在原審既曾委任溫
欽彥律師為共同辯護人，乃原審並未於
審判期日通知該辯護人到庭辯護而
逕行判決，
其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款、第一款、刑事訴訟法第三百九十七條
、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十一 日