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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第二九號 　　被　告　甲○○ 右被告因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月十三 日終審判決（八十五年度上重訴字第一四四二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十五年度偵字第四三六九、四四三七號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○與盧正文、楊宗霖（判刑確定）及香港人杜義生（未據起 訴）共同意圖營利，基於概括犯意，由杜某提供毒品海洛因在被告處，再由被告或盧 某接洽買主後，三人或單獨或共同送貨收款，計於民國八十五年四月初某日十五時， 由被告接觸買主談妥數量價錢，着盧正文在高雄市○○路愛河旁，販賣海洛因十兩予 不詳姓名之人，得款新台幣（下同）九十萬元，再於同年月五日，楊玉麟（另案審理 ）以呼叫器聯絡盧正文談妥數量、價錢，由被告提供貨源，在同市○○區○○○路○ ○○號三樓之一楊某住處，出售海洛因一包予楊玉麟，價款二萬元，後因警方查獲施 用毒品者，依序追查毒品出處，楊玉麟乃供出其上手為盧正文，經警授意，佯約盧某 於同年月（原判決附表誤植為八十四年四月）十一日十八時卅分許，在同上楊某住處 ，購買海洛因一包，價款廿四萬元，經盧正文向被告取得毒品後，與楊宗霖同赴上址 ，為警當場查獲而未逞，並起獲毒品海洛因一包（含袋重約七十四‧六公克，淨重七 十一‧三五公克），再至被告住處，扣得待售海洛因一袋（含袋重約三七三公克，淨 重三六一‧六七公克）等情。係以上開事實，業經被告在警訊及偵查中自白不諱，核 與共同被告盧正文及證人康春興所述情節相符，並經警分別起獲毒品一包（淨重七十 一‧三五公克）一袋（淨重三六一‧六七公克）扣案為憑，經送法務部調查局鑑定結 果，確屬海洛因，亦有該局陸字第八五○四九九二二號、00000000號鑑驗通 知書在卷可證，為其所憑之證據，並認被告坦承毒品均由杜義生存放，販售價款亦匯 至香港予杜某，又販售毒品數量不少，盧正文並無毒品，一再指係被告授意下交貨， 其間確係共同正犯，而對其所辯盧正文與杜義生接洽販賣毒品，與伊無涉，查獲毒品 係杜義生寄放等詞，如何不足採信，詳加指駁。而以海洛因係毒品，核被告第一、二 次所為，均犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，第三次因楊玉麟在警方授意 下，佯為購買毒品，雙方並無買賣之合致，屬未遂犯，被告與杜義生、盧正文間，第 三次犯行並與楊宗霖間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其先後三次犯行， 時間緊接，罪名相同，顯然基於概括犯意所為，依連續犯論以販賣毒品既遂罪，持有 之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，因而撤銷初審法院此部分不當之判 決，審酌被告所為危害他人身心健康及社會秩序，及犯罪次數、所得等一切情狀，依 肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、 第二十八條、第五十六條、第三十七條第一項，判處被告販賣毒品罪無期徒刑，褫奪 公權終身，扣案海洛因分別淨重三六一‧六七公克（主文誤植為三三一‧六七公克） 、七十一‧三五公克為毒品，應予沒收併銷燬之，販毒所得九十二萬元亦依法宣告沒 收，並說明公訴意旨所指被告與盧正文於八十五年三月底在高雄市○○路愛河旁，出 售海洛因三兩，價款卅二萬元予不詳姓名者部分，犯罪不能證明，依審判不可分原則 ，不另諭知無罪。經核原判決認事用法，均無不合，應予核准。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日