最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第三號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年十一月五日終審更審判決（八
十五年度上重更㈡字第六十七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵
字第一二六八四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決核准。
理 由
本件原判決認定被告甲○○曾犯煙毒罪（施用毒品），於民國八十二年十月三十日，
經
原審法院判處
有期徒刑三年二月，同年十一月十日復因
賭博罪，經判處有期徒刑七
月，
定應執行刑為有期徒刑三年九月，因未到案執行而被
通緝，通緝中租住於台北市
○○○路與吉林路口附近，與已判處罪刑確定之王志成（綽號眼鏡，冒名楊坤正）共
同基於售賣毒品海洛因圖利之
概括犯意，由甲○○負責聯繫買主，再將毒品交由王志
成送至交易地點，以呼叫器或行動電話接洽買主後將毒品持交買主。先於八十三年四
、五月間，由楊德仁（
另案由檢察官偵辦）以甲○○之000000000號呼叫器
與之聯繫，約定以新台幣（下同）五十萬元之價格購買毒品海洛因三百五十公克，再
由綽號眼鏡之王志成，將以紙盒藏置之毒品海洛因送至台中市○○路教師會館前，持
交楊德仁收受，甲○○再向楊德仁收款而完成毒品買賣交易（第一次）。
嗣於同年六
月初，楊德仁復聯繫甲○○以一百零八萬元之價格欲購入毒品海洛因七百公克，甲○
○即於同年六月二日下午四、五時許，在台北縣三重市○○○街○○○號二樓其女友
（陳淑玲）居處，交付王志成以玩具紙盒裝置之毒品海洛因一袋（毛重柒佰壹拾公克
），並囑其至台中市後，再聯絡甲○○之000000000呼叫器聽候指示送貨，
另以便條紙記明0000000轉七五○號之聯絡電話，交付王志成以便與楊德仁聯
絡。王志成甫於同日十七時許至台北縣三重市○○街，即為據報之調查局人員查獲，
並於其身上扣得
上揭以玩具紙盒裝置，擬販賣之毒品海洛因一袋（毛重七百一十公克
），及其所
持有供自己施用之毒品海洛因一小包（毛重六公克）而未遂（第二次）。
並依王志成所供述之毒品來源，於同日二十二時許，在台北市○○路、長春路附近緝
獲甲○○
等情。係以上開事實，
業據已判處罪刑確定之
共同被告王志成於法務部調查
局北部地區機動工作組調查時供承甚詳，並經
證人楊德仁於同上單位調查時就第一、
二次之交易及初審法院
訊問時就第二次之交易分別供證屬實，且有證人楊德仁明確
指
認之被告甲○○及王志成照片在卷、查獲之玩具紙盒一個、擬販賣之毒品海洛因一袋
（毛重七百一十公克）、記載0000000轉七五○號之楊德仁聯絡電話便條一紙
等
扣案可證。而扣案之上開毒品海洛因一袋（毛重七百一十公克），與王志成所持有
供自己施用之毒品海洛因一小包（毛重六公克），及於被告甲○○女友陳淑玲上開住
處查獲甲○○所有供施用之毒品一小包（毛重二公克），經檢驗結果確係毒品海洛因
，總計淨重七百零七點零七公克，純度百分之六十四點二五海洛因，純質重四五四點
二九公克，復有法務部調查局八十三年六月廿七日八三陸字第八三○六九一六七號檢
驗
通知書在卷
足稽（上揭毒品經檢驗人員混合秤重、檢驗，無法
回復原狀個別秤出淨
重，已據該局於八十三年十一月二日以發技一字第一八二六號函覆在卷）。為其所憑
之
證據及認定之理由。並以被告甲○○
矢口否認犯罪，辯稱是楊德仁問渠有無方法可
以買到毒品，渠並無販賣毒品予楊德仁……云云，係
卸責之詞；及共同被告王志成、
證人楊德仁於初審法院否認曾與被告甲○○於八十三年四、五月間完成第一次交易，
係迴護之詞，均不足採信，於理由內詳予指駁、說明。另說明被告請求再傳訊楊德仁
、王志成二人，因事證已明確，無傳訊必要。因以被告先後二次販賣毒品海洛因之
犯
行，
堪予認定。核其所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪及第六條之
販賣毒品未遂罪，其第二次販賣毒品未遂部分，檢察官起訴法條應予變更。其販賣前
持有毒品海洛因之
低度行為，應為販賣之
高度行為所吸收，不另論罪。又其先後二次
販賣毒品犯行，第一次
既遂，第二次未遂，時間緊接，所犯罪名與犯罪
構成要件相同
，顯係基於概括犯意為之，應依
連續犯規定論以販賣毒品既遂一罪，惟所犯
最重本刑
為死刑或
無期徒刑之罪，依法不得
加重其刑。再被告與王志成間，有
犯意聯絡及
行為
分擔，均屬共同
正犯。
乃撤銷初審之有罪判決，改判
適用肅清煙毒條例第五條第一項
、第十二條前段、第十三條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、
第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款（贅引），
審酌被告有煙毒前科，於八
十二年所犯施用毒品罪，經判處有期徒刑三年二月，尚未執行，竟不知悔改，再犯本
件之罪，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯罪後之態度等一切情狀，論被
告共同連續販賣毒品罪，量處無期徒刑，
褫奪公權終身，扣案之毒品海洛因壹袋（毛
重柒佰壹拾公克）
沒收併銷燬之，玩具紙盒一個及便條紙壹張為被告所有
供犯罪所用
之物；販賣所得伍拾萬元，係被告
犯罪所得，均
諭知沒收。經核原判決之認定事實，
適用
法律，尚無違誤，刑度量定亦屬平允。原審
依職權送請覆判，應予核准。至被告
雖對原判決表示不服，具狀提出
上訴，否認犯罪，但查犯肅清煙毒條例之罪者，以高
等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職
權送本院覆判，同條例第十六條定有明文，故被告之上訴，僅係促請原審法院為職權
之發動而已，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上
予以駁回，併
此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十一 日