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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第三四號 　　被　告　甲○○　男 　　上訴人　乙○○　男 右上訴人等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院中華民國八十五年十一月十三日終審及 第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第六○七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢 察署八十三年度偵字第一三○六五、一七五一七號）後，送請覆判及不服提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。 理 由 本件原判決認定㈠被告甲○○係台灣台北看守所（下稱台北看守所）管理員，負責收 容人犯、戒護及管理工作，係依據法令從事公務之人員，因煙毒案件覊押於該所義二 舍之龔仁福（業經原審判決確定）急需現金，於民國八十三年三月上旬某日，在該所 十四工廠，託其携帶現金新台幣（下同）二萬元入所，其為圖不法利益，明知監獄行 刑法及受刑人金錢物品保管辦法規定嚴禁監所受刑人或被告持有現金，如發現受刑人 或被告持有現金，應依法陳報並沒入國庫，竟基於收受賄賂之概括犯意，於八十三年 三月上旬，將其呼叫器號碼告訴龔仁福，由龔仁福於龔妻潘麗娟接見時，將請託其携 帶現金入所之事告知（其中行賄四千元部分潘麗娟不知情），後數日，潘麗娟依龔仁 福告知之呼叫器號碼呼叫並依約在台北縣板橋市○○路○段其住家附近巷口，將備妥 之現金二萬四千元面交，由其違背職務上携入所內，在十四工廠交付現金二萬元予龔 仁福，而收受其餘四千元作為携帶現金入所之賄賂。又龔仁福因毒癮難熬，於八十三 年三月中旬，在該所期約以一萬元之代價，委其於潘麗娟送來藥粉（即海洛因及安非 他命）時，將之帶入，經其首肯，龔仁福即在該所內先交付賄款一萬元，並於潘麗娟 接見時，將請託其携帶藥粉入所之事告知，潘麗娟乃再度以呼叫器聯絡，並在住宅附 近巷口，將毒品海洛因一錢及安非他命一小包交付（潘麗娟部分檢方另簽分偵案辦理 ）。其即基於運輸之犯意，將前開毒品及安非他命於八十三年三月二十七日下午，在 該所義二舍鐵門外，當面交予龔仁福。嗣龔仁福於八十三年三月三十日晚上七時許， 在義二舍十三舍房施用毒品時，為管理員查獲，並扣得其所有用餘毒品海洛因二‧一 四公克、安非他命零點二八公克及現金三萬四千元。龔仁福於偵查中自白行賄其携帶 海洛因、安非他命及現金進入所之犯罪事實。嗣其又基於概括犯意，由吳連期遞交字 條上載「朱兄：今天一定叫雅琳找到好『資料』，馬上連絡你，你辦好了再來我這裡 ，一定ＯＫ，煙沒了。」委託其聯絡楊麗琴（雅琳）運送毒品至該所；其即以電話聯 絡楊麗琴通知楊希航以呼叫器與其聯絡，並於八十三年五月六日，至台北縣中和市○ ○街○○號楊希航住宅，由楊某交付陳彥宏在雲林向「鍾仁」購買改裝摻有海洛因毒 品（八錢）之香菸一包（內有十二支香菸），由其運入該所供吳連期施用。嗣經查獲 ，並扣得其所有供犯罪所用上開字條壹張。㈡上訴人乙○○為台北看守所平三舍管理 員，負責平三舍收容人犯、戒護管理等工作，為依據法令從事公務之人員，亦明知監 獄行刑法及受刑人金錢物品保管辦法規定嚴禁監、所受刑人或被告持有現金，如發現 受刑人或被告持有現金，應依法陳報並沒入國庫，詎其明知吳連期舍房內藏有現款， 竟因債務屆至，違背職務未依法陳報沒入國庫，基於圖利之概括犯意，於八十二年六 、七月間，利用職務上機會，向吳連期借款五萬元，由吳連期在平三舍舍房探視窗將 該款遞交。嗣又於八十三年五、六月間，因其兄訴訟急用，再利用職務上機會，向吳 連期借款七萬元，惟因吳連期身上僅有現金二萬元，乃先將該二萬元現金再度由舍房 探視窗遞交，其未依法陳報沒入國庫，圖利吳連期本應遭沒入之上開五萬元及二萬元 共七萬元成為合法債務，嗣並已返還。而其餘不足之五萬元則另由其至吳連期女友蘇 俞卉之台北市○○街家中索取（此部分因非在監所內之款項依法無法沒入，故非圖利 之範圍）等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處被告甲○○共同連續運輸 毒品，上訴人乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑 ，固非無見。 惟查㈠監獄行刑法第七十一條第二項規定，經檢查發見私自持有之財物，始由監務委 員會決議沒入或廢棄之，原判決既認定上訴人乙○○係向吳連期借款，其中五萬元及 二萬元由吳連期在舍房探視窗交付，被告甲○○係受龔仁福之託，自外携現款二萬元 入所交龔仁福花用，則上開款項能否謂係經檢查發見私自持有之財物，殊堪研求。又 貪污治罪條例上所謂圖利罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當，原判決認定上訴 人乙○○之行為係圖利吳連期，然該項五萬元及二萬元現款，依上開監獄行刑法規定 ，經檢查發見，始由監務委員會決議沒入或廢棄之。則在未經決議沒入前，自仍屬吳 連期所有，上訴人乙○○未予陳報，能否謂使吳連期獲取不法利益，亦饒有研究餘地 。㈡原判決主文記載上訴人乙○○係對於監督之事務，直接圖利，乃理由內却論以對 於主管之事務直接圖利罪，難謂無理由矛盾之違法。㈢原判決事實欄認定被告甲○○ 係經潘麗娟以呼叫器與其聯絡，由潘麗娟在住宅附近巷口，將毒品海洛因一錢及安非 他命一小包交付，由其運輸進入看守所內交付龔仁福，則該項運輸行為，潘麗娟是否 為共犯，原判決理由未見說明，自屬理由不備。㈣原判決事實欄認定被告甲○○於八 十三年五月六日，至楊希航住宅，由楊某交付陳彥宏在雲林向「鍾仁」購買改裝摻有 海洛因毒品（八錢）之香菸一包（內有十二支香菸），乃理由內引用之證據，為楊希 航在警訊時供稱：「前述海洛因共重約一錢（按是次買一兩，應係一兩，楊希航供稱 係一錢，應係記憶錯誤所致），係陳彥宏自雲林購得携來台北交付予我，再由我分裝 入十二支香煙內交甲○○携入所內」（見偵查卷二第一九八頁背面），就上開海洛因 重量，其認定之事實，與採用之證據，不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法，以上 或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決關於事實之認定與法律 之適用均有未當，應認有發回更審之原因，又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或 其分院為初審，高等法院或其分院為終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期 徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明 文。其應依此項特別程序辦理者，被告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動 ，本院仍應依覆判程序辦理，故被告甲○○部分之上訴，不另從程序上予以駁回，併 予敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十七條、第四百 零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 十五 日 Ｖ