最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第三六號
被 告 甲○○ 女
（現在台灣台南監獄台南分監執行中）
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十九日終審
判決（八十五年度
上訴字第一三七九號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五
年度偵字第三七一四、五二○六號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○
意圖營利，基於
概括犯意先後於民國八十五年三月六日、
三月十三日，在台南市○○街○○○巷○○號吳漢章住處前，以每包（重約五錢）新
台幣（下同）九萬元之價格，連續販賣毒品海洛因予吳漢章二次，每次販售一包。吳
漢章
為警查獲後，在警局以電話通知被告欲購買海洛因，被告於八十五年三月二十日
下午三時三十五分許，携帶海洛因一包（淨重一八‧六二公克）前往上址吳漢章住處
，為警
逮捕，並扣得其欲販賣予吳漢章之上開海洛因，該次販賣尚未得逞
等情。因而
撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判仍論處被告連續販賣毒品罪刑，固非無
見。但查肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為
構成
要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，
均不得視為未遂。惟該販入及賣出毒品均屬販賣毒品行為之一部，倘一次販入之後復
行一次賣出毒品，仍僅成立一個販賣毒品罪。檢察官雖僅就販入或賣出毒品一部犯罪
事實起訴，依審判
不可分原則，法院即應就其全部事實加以審判。查被告於警訊中供
承伊係向綽號「阿宏」之男子購入海洛因，毛重二○‧二公克（
按折計約為五錢）七
萬二千元，於三月十三日賣與吳漢章約二十公克，價格九萬元（警訊卷第一頁背面）
。於
偵查中復供稱伊向該「阿宏」買受海洛因二次，一次買九萬元的量，約五錢，出
賣與吳漢章二次等語（偵查卷十一頁）。倘係屬實，則被告於購入海洛因之初，似可
認其已有營利之意圖。此部分事實雖未據檢察官起訴，依
審判不可分原則，仍為起訴
效力所及，自不能
恝置不論。
乃原判決就上開事證，全無論述，即有已受請求之事項
未予判決之違法。而被告於八十五年三月二十日經警查獲，扣取其欲持往出賣與吳漢
章之海洛因一包，係其於當日向該綽號「阿宏」之男子購入者，亦據被告供明（偵查
卷十一頁）。果其係以營利為目的而購入該海洛因，縱
嗣後因遭警誘捕，未能出賣該
海洛因與吳漢章，然其原先之販入毒品行為既已完成，即屬販賣毒品
既遂，原審就被
告此次購入海洛因是否以營利為目的，全未調查，率認其係販賣未遂，自屬未盡職權
調查之能事，用法亦有不當。再按
沒收販賣毒品所得之金錢，以尚未費失為限，若已
經費失，即無從為沒收之
諭知。原判決認被告販賣毒品所得金錢十八萬元，應予沒收
，未據說明該款有否費失，亦有未洽。原判決關於甲○○部分認定事實尚有不當，自
應由本院將原判決此部分撤銷
發回更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其
分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒期之案件，
應由該法院於判決
送達被告之次日起十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明
文。被告之
聲請覆判，
祇是促請
原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦
理，故對於被告之聲請，不另從程序上駁回，
附此敘明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日
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