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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第四號 　　被　告　甲○○ 右被告因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月二十四 日終審判決（八十五年度上重訴字第三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八 十四年度偵字第二四五八九號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於販賣毒品部分核准。 理 由 本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十年十月間、八十一年三月間因施用毒品及非 法吸用化學合成麻醉藥品案件，經台灣高雄地方法院合併判處有期徒刑三年七月確定 ，並於八十四年五月一日執行完畢，仍不知悔改。復基於意圖營利之概括犯意，於八 十四年十二月四日下午五時許及同年月九日下午五時卅分左右，連續二次在高雄市○ ○區○○路與桂林路口之加油站附近，以每十八公克新台幣（下同）九萬五千元之價 格，將毒品海洛因售予沈進吉（由臺灣高等法院高雄分院審結）施用，合計販賣毒品 所得十九萬元。嗣於八十四年十二月十一日晚間十一時三十分許，經警先在高雄市○ ○區○○路○號一四○五室查獲沈進吉持有海洛因七包後，據沈進吉供述其毒品係向 甲○○購得後，於翌日（八十四年十二月十二日）凌晨一時許，在高雄市○鎮區○○ 路與復興路口逮獲甲○○，並自其身上搜扣得供己施用之毒品海洛因一小包（驗後淨 重六‧一三公克）及會款四十二萬五千元，再經甲○○之帶同下，至上開其居處，扣 得安非他命九大包（驗前毛重三四六‧九○公克，驗後毛重三四六‧八四公克）、欲 供販賣之毒品海洛因八大包又八小包（驗後淨重二六四‧三六公克）及甲○○所有供 販賣海洛因所用之電子秤一個、預備供盛裝販賣海洛因所用之夾鏈袋共一○五只（含 大只二十個、中只二十五個、小只六十個）等情，係以上開事實，業據證人沈進吉在 警訊中供述綦詳，並有電子秤一個、夾鏈袋一百零五只及疑似海洛因粉末八大包又八 小包扣案可稽。上開疑似海洛因粉末經鑑定結果，確係毒品海洛因，復有法務部調查 局八十五年一月十八日編號：000000000 號檢驗通知書一份在卷可參。上開扣案之電 子秤、夾鏈袋皆係販賣毒品必需之物；而扣案之海洛因粉末，數量龐大，價值不菲， 與施用者為供己用而購買屯積之情形有別，應係為營利販賣之目的而儲存，為其所憑 之證據及憑以認定之理由。且說明證人沈進吉於偵審時供稱：伊在警訊中係亂說的， 伊沒有向被告買過海洛因，純粹是被警察逼急了才說被告的名字來交差云云，係事後 迴護之詞，不足採信。另證人黃永順於原審八十五年九月二十五日調查時改稱：海洛 因及安非他命是我朋友〞阿義〞拿到我家寄放，因我常不在家，我就打甲○○呼叫器 ，叫〞阿義〞把東西寄在被告處，我不知是什麼東西，在高雄市桂林國小旁交給被告 ，〞阿義〞沒說是毒品，他用紙包起來。是我們一起去，〞阿義〞交給我，我再交給 被告，〞阿義〞只說寄放一天等情，核與被告於原審八十五年七月三十一日及同年八 月二十一日調查時供稱：毒品是黃永順於八十四年五月初，在桂林國小附近整包交給 我，當時並無其他人在場云云，顯不相符，足見彼等所供毒品係綽號〞阿義〞者所寄 放，乃係事後串飾之詞，亦非可取。而以被告否認上揭販賣毒品海洛因之犯行，辯稱 ：伊沒有販賣毒品，是沈進吉亂說，是他要陷害伊的，扣案之物係綽號「小龍」的黃 永順所寄放，伊不知為何物云云，係屬卸責之詞，於判決理由內亦已詳予指駁，因認 被告此部分之犯行，堪以認定。又以海洛因係肅清煙毒條例第二條所稱之毒品，被告 販賣海洛因之行為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪。被告多次販賣海洛 因之行為，時間密接，手法相同，所犯係同一罪名之罪，顯均係基於概括之犯意為之 ，皆應依連續犯之規定論以一罪。被告先後持有海洛因之行為，亦係基於概括之犯意 ，本應以連續持有論，惟其持有後，其各持有行為應被販賣行為所吸收，故不另論其 持有毒品罪。被告曾於八十年十月間、八十一年三月間因施用毒品及非法吸用化學合 成麻醉藥品案件，經法院合併判處有期徒刑三年七月確定，並於八十四年五月一日執 行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可參，其於五年內 再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，惟所犯上開販賣毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒 刑，依法不得加重，初審引用肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條、第十二條，刑 法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二 款之規定，並審酌被告販賣毒品，危害他人及社會，情節不輕等一切情狀，量處無期 徒刑，褫奪公權終身，扣案之毒品海洛因八大包又八小包（驗後淨重二六四‧三六公 克）係毒品，皆供其販賣所用，均依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收併銷燬 之。被告販賣毒品所得十九萬元，雖未經扣押，惟無證據證明已經花用滅失，應依肅 清煙毒條例第十三條規定併宣告沒收並解繳國庫。另扣獲之電子秤一個、夾鏈袋共一 ○五只（含大只二十個、中只二十五個、小只六十個），皆係自被告居處搜得，應係 其所有之物，其中電子秤曾用供販賣毒品，夾連袋則係預備供販賣海洛因所用，均併 依法沒收。其餘扣案之現金四十二萬五千元，係被告之妻陳月雲跟會所得，與本件犯 罪無關，不予宣告沒收。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收，認事用法 ，均無不合，量刑亦屬適度，予以維持，駁回被告此部分在終審之上訴，經核於法並 無違誤，應予核准。次按證據之取捨，事實之認定，乃屬事實審法院之職權行使，苟 未違背論理法則及經驗法則，即不容漫指為違法。又證人之供述前後縱有參差或歧異 不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，苟所 述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據。本件原審綜合卷內訴訟資料 就所為判斷事實之形成心證理由，已闡述綦詳。又依憑證人沈進吉於警訊之指證，證 人黃永順於初審之證述（見初審卷第一○二頁反面），本於證據取捨之職權行使，就 調查所得之心證，採用彼等之上開供述資為裁判之合理論斷依據，復已論述詳明，核 與卷內證據資料並無不合，其採證核與論理法則亦無違誤，自難逕指為違法。被告聲 請覆判（上訴）意旨，指原判決之採證有違證據法則云云，經核乃屬單純為事實上之 爭辯，殊非有據，難謂有理由。再查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為 終審，其經高等法院或其分院判處死刑，或無期徒刑之案件應由該法院於送達判決後 十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文，被告此部分具狀聲請上訴並提出上 訴理由狀聲明不服，祇係促請原審為此職權之發動，故不另從程序上予以駁回，併此 敍明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第一款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 十六 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十 日