最高法院刑事判決 八十六年度台覆字第四九號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月五日終審更審判
決（八十六年度上更㈠字第二二號，
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度
偵字第一八五七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由
本件原判決認定被告甲○○
意圖營利，與柯世銘基於共同概括之
犯意聯絡，由柯世銘
提供毒品海洛因貨源，被告送貨及收取貨款之方式，並由被告以其所有號碼為000
000000號呼叫器為聯絡之方法，於原判決附表編號一、二、四至十所示之時間
、地點，連續以每包新台幣（下同）一千元至二千元不等之價格，販賣海洛因予郭風
星等人共九次
等情，因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分不當之
科刑判決，改判仍論
處被告共同連續販賣毒品罪刑，固非無見。但查：㈠原判決於事實欄認定被告係以營
利之意圖而販賣海洛因毒品，
惟於理由內却未敍明其憑以認定被告有營利意圖之
證據
及認定之理由，即屬判決理由不備。㈡原判決依據被告供稱伊替柯世銘送毒品，依柯
世銘之指示收錢。及柯世銘所供被告向伊拿毒品，被告並無從中收取利潤等語。而認
被告係參與送貨及取款之販毒
構成要件行為，與柯世銘間有販賣毒品之犯意聯絡及
行
為分擔，均為共同
正犯云云。惟被告於警訊及偵審中
迭次供承同案被告吳世陽、黃富
美、郭風星及郭炳焜均係向伊購買海洛因，先付款予伊，伊再向柯世銘調海洛因交予
吳世陽等人。吳世陽等四人亦均
指認其四人係向被告購買海洛因。倘若非虛，則被告
顯已直接參與販賣毒品之行為，果其係自行與購毒者洽商販賣海洛因毒品，有何依柯
世銘之指示收款送貨可言﹖被告於原審供稱伊替柯世銘收貨款，柯世銘會免費提供海
洛因予伊吸食。柯世銘將海洛因放伊處，由伊分成小包送出云云（原審卷三一、三二
頁）。於警訊中則稱伊向柯世銘購買海洛因，每錢價值四萬元或三萬八千元（警卷二
頁）。而柯世銘於初審證稱被告約二、三日向伊調貨一次，每次五分至一錢不等，售
價每錢兩萬五千元等語（初審卷三六頁）。被告先後所供不一，非無矛盾，與柯世銘
上開證述，亦不相符，究竟被告是否僅為柯世銘將海洛因送交購毒者及代收價款，而
獲取柯世銘免費提供海洛因予其吸食之代價；抑或被告向柯世銘購入海洛因後，自行
分裝零售予吳世陽等，以從中賺取差價﹖應詳予查明。倘係後者，被告與柯世銘二人
是否仍可認係共同販賣毒品，即非無推求餘地。又被告係以每次一、二千元之價格販
賣海洛因予吳世陽等，其每次所售數量及單價若干﹖亦應予究明，以憑認定被告是否
自行以營利為目的而販賣毒品。此部分事實尚屬未明，本院無從為
法律上之判斷，原
審未查，率予判決，
難謂允洽。㈢
供犯罪所用之物得
沒收者，必於犯罪有直接關係，
始屬相當，如間接使用者，尚不包括在內。原判決認被告所有之呼叫器一枚，為其供
販賣毒品所用之物，依肅清煙毒條例第十三條第一項
宣告沒收。惟被告所持上開呼叫
器，係供欲購買海洛因者呼叫被告，再由被告以電話與購毒者聯絡，約定交易時地，
已據被告及同案被告吳世陽等供明。該呼叫器尚難認係直接供被告販賣毒品所用，依
上開說明，非得沒收。原判決
予以沒收，亦有
適用法則不當之違法。原判決認定事實
既有不當，自仍應由本院撤銷
發回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日