最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
詐欺等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年十月三日第二審
確定判決（八十五年度上易字第四七一七號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十五年度偵緝字第二七○號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：
按判決不
適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定
有明文。又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得
諭知較重於原審判
決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段亦有明文規定。本件第一審法院以被告甲○○
連續
意圖為自己
不法之所有，以
詐術使人將本人之物交付，
累犯，處
有期徒刑叁月，
又以被告以詐欺得財產上不法之利益，累犯，處有期徒刑叁月，並
定應執行刑有期徒
刑肆月。被告不服上訴，原判決並未認該項判決有適用法條不當之情形，竟以第一審
就被告所犯詐欺取財部分，既依
連續犯之規定
加重其刑，再依累犯之規定遞加重後，
僅判處有期徒刑三月，為非適法，就第一審判決撤銷，將被告連續意圖為自己不法之
所有，以詐術使人將本人之物交付累犯部分，改判處有期徒刑四月，並定應執行刑有
期徒刑五月；其所處之刑期四月與所定應執行之刑五月，均較第一審之三月及四月為
重；揆之上開說明，原判決自有判決不適用法則之違法。案經確定且對被告不利，爰
依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按由被告上訴者，第二審法院固不得
諭知較重於原審判決之刑，惟因原審判決適
用法條不當而撤銷之者，不在此限，為刑事訴訟法第三百七十條所明定。查本件第一
審判決被告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期
徒刑叁月；又以詐術得財產上不法之利益，累犯，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑
肆月。被告上訴第二審，原審以第一審就被告所犯詐欺取財罪部分，既依連續犯之規
定加重其刑，再依累犯之規定遞加重其刑後，僅判處有期徒刑三月，係適用法條不當
，因予撤銷，仍依刑法第三百三十九條第一項及第五十六條連續犯加重其刑、第四十
七條累犯遞加重其刑，量處有期徒刑四月，並與詐欺得利部分所處有期徒刑三月，定
其應執行有期徒刑五月。按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪
主刑有期徒刑部分
為五年以下，而有期徒刑依刑法第三十三條第三款規定，為二月以上，是如就詐欺取
財罪科處有期徒刑者，自應於法定二月以上五年以下之範圍內量處，若有加重其刑者
，依刑法第六十七條及第七十條之規定，應就該有期徒刑範圍之最高度及最低度同加
之及遞加之，方為合法。第一審對被告所犯詐欺取財罪，依連續犯加重其刑及累犯遞
加重其刑後，僅處有期徒刑三月，顯屬適用法條不當。原審因予撤銷改處有期徒刑四
月，並諭知應執行有期徒刑五月，縱較第一審所判為重，
揆諸刑事訴訟法第三百七十
條但書，尚無違誤。非常
上訴意旨指摘原判決有不適用法則之違法，為無理由，應予
駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日