最高法院刑事判決 八十六年度台非字第一六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒等罪案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年元月十八日第二
審確定判決（八十四年度上訴字第六九一五號，
起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八
十四年度偵字第一八四二號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於
宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：
按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受
有期徒刑以
上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，五年以內未曾受有
期徒刑以上刑之宣告為要件。苟在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不
合緩刑條件。又前受有期徒刑之宣告雖同時
諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之
宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。經查被告甲○○前於八十二年十二月九日
犯
詐欺罪，經台灣桃園地方法院於八十四年七月三日以八十四年度易字第二一九六號
判決，處有期徒刑四月，緩刑二年，並於同年八月二十日確定，有該案卷
可稽。被告
甲○○於八十四年二月十二日犯施用毒品罪及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，第一審
法院於八十四年五月八日以八十四年度訴字第四五○號判決時，前案
詐欺罪尚未宣判
，故其論處被告施用毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑，併
諭知緩刑三年，
於法
尚無不合。但檢察官上訴後，原審於八十五年一月十八日以八十四年上訴字第六九一
五號判決時，前案已先於八十四年七月三日判處罪刑，同年八月二十日確定，依
首揭
說明，自不合於緩刑之條件，依法不得
予以宣告緩刑，
乃原審不察，仍維持第一審所
為緩刑之宣告，駁回檢察官之上訴，其
適用
法律不當，自屬
判決違背法令，案經確定
，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語
。
本院按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受
有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告
者為要件，因此在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合緩刑條件，又
前受有期徒刑之宣告雖同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力情形，
仍不得於後案宣告緩刑。查本件被告甲○○前於八十二年十二月九日犯詐欺罪，經台
灣桃園地方法院於八十四年七月三日以八十四年度易字第二一九六號判處有期徒刑四
月，緩刑二年，並於同年八月二十日確定，有各該案卷可稽，惟該被告於八十四年二
月十二日犯施用毒品罪及非法吸用化學合成麻醉藥品罪，第一審法院於八十四年五月
八日以八十四年度訴字第四五○號判決時，前案詐欺案尚未宣判，故其論處被告施用
毒品、非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑，併諭知緩刑三年，於法雖無不合，但檢察官
上訴後，原審於八十五年一月十八日以八十四年上訴字第六九一五號判決時，前案已
先於八十四年七月三日判處罪刑，同年八月二十日確定，
揆諸前揭說明，自不得宣告
緩刑。乃原審不察，仍維持第一審所為緩刑之宣告，駁回檢察官之上訴，
顯有適用法
則不當之違背法令，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利被
告，應僅將其宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 洪 耀 宗
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十七 日
Ｖ