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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第一九九號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年五 月三十日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一八四三號，起訴案號：台灣基隆地 方法院檢察署八十五年度偵字第七八四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「查台灣高等法院八十五年度上訴字第一八四三號刑事確定判決， 所以認定被告甲○○不構成累犯者，無非以被告前於八十二年所犯違反麻醉藥品管理 條例案件，所處之有期徒刑六月，固於八十二年十月二十九日執行完畢。惟被告於同 年間所另犯之恐嚇罪、違反麻醉藥品管理條例罪，分別所處之有期徒刑六月、七月， 經與前案合併定應執行刑一年五月，扣除已執行完畢之六個月後，尚應執行有期徒刑 十一月。復因被告於八十三年間再犯煙毒罪，經判處有期徒刑二年二月。再與前開各 刑合併執行有期徒刑三年七月，於八十四年六月二十一日假釋出獄，現仍假釋中，前 已執行完畢之六個月有期徒刑，因與後案合併定應執行刑後，於執行中假釋，則該六 個月之刑之案件即不能認為已經執行完畢，應無累犯之適用為其論據。然查上開三罪 經合併定應執行刑一年五月確定（台灣基隆地方法院八十三年度聲字第一一四號裁定 ），由台灣基隆地方法院檢察署於八十三年四月二十八日以八十三年執更丁字第二五 一號指揮書指揮基隆監獄執行。而被告於八十三年間所犯之肅清煙毒條例案件，所處 之有期徒刑二年二月，於八十三年九月十五日確定，仍由基隆地方法院檢察署於八十 三年十一月十四日以八三執丁一三○八號指揮書指揮執行後，因漏計八十二年九月三 日至十月十九日之羈押期間四十七日，乃於八十四年六月二十八日再換發八十三年執 丁字第一三○六號指揮書，並載明所犯之肅清煙毒條例罪二年二月刑期係接該署八三 執更丁字第二五一號執行，並特別載明二案不合更定其刑，係合併計算刑期三年七月 ，（非如原判決所稱係合併定執行刑三年七月）刑期自八十三年十二月十九日起算。 則被告前經台灣基隆地方法院八十三年度聲字第一一四號裁定應執行一年五月之刑期 業於八十三年十二月十八日即已執行完畢，被告自八十三年十二月十九日起所執行者 ，乃八十三年間所犯之煙毒罪有期徒刑二年二月。於八十四年六月二十一日准予假釋 出獄者，亦係該煙毒罪部分。而被告所犯之本件轉讓禁藥罪，犯罪時間係八十五年一 月，顯在前犯之恐嚇罪、違反麻醉藥品管理條例罪與前案合併定執行刑一年五月執行 完畢之後五年之內，而轉讓禁藥罪又係有期徒刑以上之罪。應有累犯之適用，檢察官 起訴書已指明係累犯，詎原判決不察，竟認為不構成累犯，委有不適用法則之違法， 案經確定，雖對被告並無不利，然為統一法令之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一 條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正」等語。 本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條規定甚明。經查，本件被告 甲○○曾於民國八十二年三月初起至同年七月六日止，因違反麻醉藥品管理條例罪， 經台灣基隆地方法院於八十二年八月十七日以八十二年度易字第七八○號判處有期徒 刑六月，並於八十二年九月十六日確定。另於八十二年八月三十一日，因恐嚇罪，經 上開法院於八十二年十一月五日以八十二年度訴字第四五九號判處有期徒刑六月確定 。又於八十二年八月底，因違反麻醉藥品管理條例罪，經同法院於八十二年十一月二 十五日以八十二年度易字第一一四八號判處有期徒刑七月確定。嗣經同法院以八十三 年度聲字第一一四號裁定定上開三罪之應執行刑為有期徒刑一年五月確定，並由台灣 基隆地方法院檢察署於八十三年四月二十八日以八十三年度執更丁字第二五一號指揮 書指揮執行，應於八十三年十二月十八日執行完畢，有上開各案件刑事判決及檢察官 執行指揮書可按。雖被告另於八十三年一月十五日所犯之煙毒罪，經台灣基隆地方法 院於八十三年五月十八日以八十三年度訴字第二二○號判處有期徒刑二年二月，並於 八十三年九月十五日確定之罪刑，自八十三年十二月十九日接續執行，應執行至八十 五年十二月二十九日屆滿。嗣執行至八十四年六月二十一日時，准予假釋出獄，固有 台灣基隆地方法院檢察署八十三年度執丁字第一三○六號檢察官執行指揮書及執行假 釋保護管束指揮書在卷可稽。但被告上開犯煙毒罪之時間，係在上開其於八十二年間 所犯違反麻醉藥品管理條例罪第三罪判決確定後，尚難與該三罪合併定應執行刑。且 上開執丁字第一三○六號檢察官執行指揮書備註欄亦載明：「本件（指上開煙毒罪所 處應執行之有期徒刑二年二月）係接本署八十三年執更丁字第二五一號指揮書執行， 二案不合更定刑」云云，足見該煙毒罪所處之罪刑，係接續於八十三年十二月十九日 執行，並不影響被告上開八十二年間所犯違反麻醉藥品管理條例等三罪所裁定應執行 有期徒刑一年五月，已於八十三年十二月十八日執行完畢之事實。而本案被告所犯轉 讓禁藥罪，係在八十五年一月間犯之，顯在上開合併定執行刑有期徒刑一年五月執行 完畢之後五年之內，轉讓禁藥又係有期徒刑以上之刑，自有刑法第四十七條累犯之適 用。乃原審未詳予細查勾稽，竟謂被告上開於八十二年間所犯三罪，合併定其應執行 刑為有期徒刑一年五月確定，執行餘刑有期徒刑十一月，復因又於八十三年間另犯煙 毒罪，經判處有期徒刑二年二月，再與上開各罪所處之刑合併執行有期徒刑三年七月 。於八十四年六月二十一日假釋出獄，現仍假釋中，自難認已執行完畢，而未適用刑 法第四十七條累犯規定加重其刑，顯有判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴 意旨執以指摘，洵有理由。但原判決於被告尚非不利，應由本院將其違背法令部分撤 銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十八 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日 Ｖ