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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二○二號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　謝雅慧 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年十二月五日終審確定 判決（八十四年度上訴字第五九一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三 年度偵字第一七五六一、一八五七０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。 　 理 由 非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤， 而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百 四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官會議七十二年釋字第一八一號解釋 參照）。本件原判決維持一審判決，論處被告謝雅慧連續販賣毒品罪刑（有期徒刑十 年），無非以共同被告呂世宏於警訊及檢察官偵查中之供述為論據。惟共同被告於第 一審審判中，即翻異前供稱：毒品海洛因，係向『大象』購買的云云；於警訊時曾供 稱：平時都以『000000000號呼叫器』與謝雅慧聯絡買貨事宜等語，惟為被 告所否認。據共同被告孫晶國於偵查中，亦供稱：曾向『大象』買過毒品；可見『大 象』確有其人。又據被告供述，該『大象』之真名為『侯成祥』，另案在臺灣臺北監 獄執行中。故被告之辯護人陳志斌律師於原審聲請調查證據，請求傳訊證人侯成祥， 究明前述買賣毒品是否屬實？並傳喚證人即承辦偵查員關勝男，查明有無使用該『0 00000000號呼叫器』？並向電信機關查明該呼叫器，是否屬被告或『大象』 或其他人所有？以資判斷共同被告呂世宏在警訊及偵查中之供述，是否與事實相符（ 見二審卷第三四頁至四０頁、第五一頁至五七頁）。乃原審就上述聲請，均恝置不論 ，亦未於判決內說明不為調查之理由，遽為維持一審有罪判決，駁回被告在第二審之 上訴。揆諸首開說明，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第 四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴 訟法第三百七十九條第十款定有明文。惟依法應於審判期日調查之證據而未予調查， 必須其已致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，依司法院大法官 會議釋字第一八一號解釋，在非常上訴程序，始有刑事訴訟法第四百四十七條第一項 第一款之判決違背法令可言。設依法應於審判期日調查之證據而未予調查，但並未致 適用法令於違誤且於判決亦未有「顯然」之影響者，仍僅屬訴訟程序違背法令之問題 ，殊不得將第三審之通常上訴程序與非常上訴審之程序，混為一談。本件原判決維持 初審判決認定被告謝雅慧綽號「尼可」，基於概括之犯意，自民國八十三年七月間起 至同年八月五日止，先後七次在臺北市○○○路○段○○○號樓下及臺北市○○○路 與師大路口，販賣毒品海洛因給呂世宏，每次約值新臺幣七千元，同年八月五日下午 四時三十分許，呂世宏為警查獲，並扣得其向被告所購買之海洛因二包（重一‧一公 克），而供出上情等情。係以上開事實，迭據呂世宏於警訊及檢察官偵查中證述明確 ，被告亦承認伊綽號為「尼可」；而在呂世宏身上查獲之二包白色粉末，係毒品海洛 因，亦有法務部調查局八十三年十月三日第00000000號檢驗通知書可稽為其 論據。惟呂世宏於初審即翻異前供，改稱伊毒品係向綽號「大象」者購買，「大象」 係侯成祥，非向被告購買等語。而被告於初審始到庭，並否認上情，辯稱伊無使用「 000000000號」呼叫器，因呂世宏曾向伊借錢被拒，而懷恨誣陷云云，且於 原審具狀聲請傳訊綽號「大象」之侯成祥（在桃園龜山臺灣臺北監獄執行中），以明 真相（原審卷第三十九頁至四十頁）。查綽號「大象」之侯成祥如經傳訊，會為如何 之陳述，其證言是否足以認定被告無販賣毒品給呂世宏而顯然影響於原判決？此非經 調查無從判斷。而本院為法律審，無從踐行傳訊侯成祥而為調查程序以為判斷，因此 無從知悉其適用法律有無違誤；既未經查明，則如何能予判斷其顯然於判決有影響並 已致適用法令於錯誤？故非常上訴意旨，以此指摘原判決為判決違背法令，容有誤會 。但依非常上訴理由所述呂世宏於初審翻異，供稱毒品海洛因係向「大象」即侯成祥 購買乙節，上開證據非全無攸關被告犯罪之成立及適用法律之基礎，此項事證為發見 真實，自屬依法應於審判期日調查之證據，乃原審對此疏未予調查，又未說明何以無 庸調查之理由，遽予判決，仍難免於違法。然如上所述，原審未予調查上述證據，既 無從判斷其致適用法令違誤而顯然於判決有影響，故原判決僅屬訴訟程序違背法令。 案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於訴訟程序違背 法令部分撤銷，以資糾正。至於被告於原審聲請傳喚臺北市政府警察局刑事警察大隊 偵四隊偵查員關勝男，以明瞭警局查獲之過程；及向電信局查詢該「0000000 00號」呼叫器之租用者為何人？以查明呂世宏於警訊及檢察官偵查中所述是否真實 等情。經查警局查獲之過程，係因警員查獲呂世宏身上持有毒品海洛因二包，依呂世 宏於警訊之供詞，得悉其所持有毒品之來源係向被告購買等情，因之，原審已查明警 員查獲之過程，自無傳訊警員關勝男之必要；則原審未予傳訊關勝男予以調查，亦與 依法應於審判期日調查之證據有別，自無違背法令可言；而被告於初審已具狀陳述其 於另犯施用毒品罪被判刑確定（八十三年六月二十四日確定）後，即與侯成祥匿居於 賓館，並供稱有介紹侯成祥與呂世宏認識等情（初審卷第五十二頁反面、第一五一頁 ），而呂世宏亦於初審供明伊與被告聯絡之方法，係被介紹後，「大象」（侯成祥） 有留一呼叫器號碼給伊，伊就直接與被告聯絡（初審卷第一五一頁），依呂世宏前開 供詞，足見其有以該呼叫器與被告聯絡。原審於審理時，亦就前述供詞筆錄，踐行調 查，故原審亦已就「000000000號」呼叫器之使用者予以調查，此部分亦難 謂有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，附此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 張 淳 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十九 日