最高法院刑事判決 八十六年度台非字第二一一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年十一月二十八日第二
審確定判決（八十五年度上易字第四八八五號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署
八十五年度偵字第二六六六號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按公示送達，係以被告之住居所、事務所及所在地不明者為限，
若
應受送達人係軍隊服役中之軍人時，則應向其長官為之。刑事訴訟法第五十九條第
一項第一款及第六十二條
準用民事訴訟法第一百二十九條分別定有明文。查本件被告
業於八十五年九月十九日，依Ａ一七六二梯次征集入營，編入宜蘭金六結一五一師第
四五三旅接受訓練，現服役地之信箱號碼為澎湖馬公郵政九○六六○號（現為澎湖虎
井郵政第九○九五一附三二○號）。有台北市信義區公所兵役課兵籍資料及陸軍總司
令部人事署八十六年三月二十六日（八六）信務字第○六三六九號簡便行文表可查。
（如附件）
詎原審法院對此應予查明之事項未予查明，竟於被告入營後之八十五年九
月二十三日為公示送達之公告，未向被告服役中之長官送達，其送達自非合法。則原
判決理由三以：「被告甲○○經合法
傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述
逕行判
決……」，即屬違背法令，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一
條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按第二審法院得不待被
告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當之理由不到庭為必要條件。又公示送
達，係以被告之住居所、事務所及所在地不明者為限，若應受送達人係在軍隊服役中
之軍人時，則應向其長官為之，刑事訴訟法第三百七十一條、第五十九條第一項第一
款及第六十二條準用民事訴訟法第一百二十九條分別定有明文。本件被告甲○○被訴
普通竊盜案件，台灣高等法院指定於民國八十五年十一月二十一日上午九時二十分審
理，其傳喚被告之
傳票係經同院於八十五年九月（原
裁定誤繕為三月）二十一日裁定
准為公示送達，並於同年九月二十四日下午四時將公示送達公告黏貼於該院牌示處，
及函請台北市信義區公所，由該區公所於八十五年十月一日貼示該所公告欄（見原審
卷第二四至二八頁），形式上似屬合法送達。但被告業於八十五年九月十九日，依台
北市信義區公所Ａ一七六二梯次征集令入營，編入宜蘭金六結一五一師第四五三旅接
受訓練，有台北市信義區公所兵役課兵籍資料及陸軍總司令部人事署八十六年三月二
十六日（八六）信務字第○六三六九號簡便行文表（均影本）附本院卷足據。詎原審
法院未及查明，竟於被告入營後之八十五年九月二十一日裁定准為公示送達，未向被
告服役中之軍隊長官為送達，其送達即非合法。則原審法院未經合法傳喚，且縱令合
法傳喚，被告
乃有正當理由而未能到庭，竟不待被告到庭陳述逕行判決（見原判決理
由三），
顯有刑事訴訟法第三百七十九條第六款情形，其判決當然為訴訟程序違背法
令。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於訴訟程序
違背法令部分撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 林 錦 芳
法官 吳 昭 瑩
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十 日