最高法院刑事判決 八十六年度台非字第二一二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告盜匪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國八十五年八月二十四日第
一審確定判決（八十五年度少訴字第八七號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十五年度少偵字第四一號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○
宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按依刑法第七十四條之規定得宣告緩刑者，以未曾受
有期徒刑以
上刑之宣告者，或前受有期徒刑以上刑之宣告，已執行完畢
赦免後，五年以內未曾受
有期徒刑以上刑之宣告為要件。被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑
以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即屬被
告得否受緩刑宣告之前提事實。亦即得否
適用刑法第七十四條之基礎事實。當然有調
查之必要而屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依本法應於審判
期日調查
之
證據。」不問卷內有無該項資料，均應依法調查，據以裁判。本件被告於八十五年
一月二日至四月八日間
連續犯竊盜罪，經原審於八十五年七月十日以八十五年度少易
字第二七號判處有期徒刑四月，同年八月十五日確定。有該案全卷
可稽。其於八十四
年二月十三日所犯本件盜匪罪，在原審於八十五年八月十七日
審判期日審判時，其所
犯前開竊盜罪所處徒刑業已確定，依法不應適用刑法第七十四條為緩刑之宣告。原審
竟未於審判期日對於同一法院關於被告前案紀錄之訴訟資料詳加調查，於判處被告有
期徒刑三年同時宣告緩刑五年。
揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟
法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告；或前
受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣
告為條件。經查，被告甲○○於民國八十五年一月間另犯竊盜罪，經原審台灣板橋地
方法院於八十五年七月十日以八十五年度少易字第二七號判決判處有期徒刑四月，並
於同年七月二十九日確定。有台灣板橋地方法院檢察署八十五年度少刑執字第四七號
執行卷宗可稽。而本件被告盜匪案件，
原審法院於八十五年八月二十四日以八十五年
度少訴字第八七號判處罪刑時，前案已經判決確定在案，尚未經執行或赦免，則被告
即為曾受有期徒刑以上刑之宣告，依首開說明，自不合於緩刑之條件，依法不得宣告
緩刑。
乃原審不察，竟併予宣告緩刑五年，其適用法則不當，自屬
判決違背法令。案
經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，故僅由本院將其
關於被告宣告緩刑違背法令部分撤銷，用資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十九 日
Ｍ