最高法院刑事判決 八十六年度台非字第二二一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○○
乙 ○ ○
右
上訴人因被告等毀棄損壞案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月
二十八日第二審確定判決（八十五年度上易字第二四五八號，自訴案號：台灣高雄地
方法院八十五年度自字第一五五號），認為部分違法，提起
非常上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決關於甲○○○、乙○○部分撤銷。
甲○○○共同債務人於將受強制執行之際，
意圖損害債權人之債權，而處分其財產，
處
有期徒刑伍月，如
易科罰金，以參佰元折算壹日。
乙○○無罪。
理 由
非常
上訴理由稱：
按判決不
適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文，原判決認定「甲○○○於民國八十一年五月六日將其所有坐
落高雄縣○○鄉○○段○○○號，及其與洪細晶共有應有部分各二分之一之同段九五
三號土地，以新台幣（下同）二千三百五十萬元出售予
自訴人陳高郎，陳高郎已付定
金五百萬元及第一、二期款合計五百萬元，
嗣雙方因給付買賣價金及繳納土地增值稅
等問題發生糾紛，陳高郎
乃訴請甲○○○及洪細晶履行所有權移轉登記義務，經最高
法院以八十四年度台上字第二一五六號判決，判處甲○○○、洪細晶應將上開兩筆土
地移轉登記為自訴人所有，該民事案件於八十四年八月二十五日確定，甲○○○、洪
細晶均收受最高法院判決結果之通知，對於其受敗訴判決，將受強制執行之情形知之
甚詳，竟共同意圖損害陳高郎之債權，甲○○○基於
概括犯意，先於八十四年九月十
三日，向高雄縣鳳山地政事務所，就其所有之永芳段九五九號土地辦理設定擔保最高
限額一千零八十萬元之抵押權登記予洪細晶，損害陳高郎之債權；乙○○為甲○○○
之父，明知甲○○○已受敗訴判決確定，亦共同意圖損害陳高郎之債權，竟於八十四
年九月十八日，對該二筆土地
聲請法院
裁定假
扣押，查封債務人甲○○○所有之土地
，而處分其財產，共同意圖使陳高郎之土地所有權移轉登記債權，不能行使，損害陳
高郎之債權」，而論被告以共同
損害債權罪，惟查：原判決於理由欄記載憑以認定被
告等犯罪之
證據及理由謂：「被告乙○○係甲○○○之父，甲○○○明知已受敗訴判
決確定，即將上開二筆土地所有權移轉登記予陳高郎，竟然與其父即被告乙○○共同
就民國七十七年一月間之本票、面額合計二百二十五萬元之債務聲請法院裁定准許假
扣押及聲請對被告甲○○○之上開二筆土地查封，固據被告乙○○及甲○○○提出本
票六張、台灣高雄地方法院七十七年票字第五二七九號裁定等為證（附於一審卷第六
三頁），然被告乙○○及甲○○○間之本票債權債務為民國七十七年間取得之執行名
義，
迄八十四年八月間始終未行使，竟於最高法院判決被告甲○○○應將該土地所有
權移轉登記予陳高郎確定，始於八十四年九月十八日申請法院查封該二筆土地，則被
告乙○○及甲○○○有共同使陳高郎之土地所有權移轉登記債權，不能行使之意圖甚
為明確，被告林振加及甲○○○辯稱其二人之間確有債權云云，亦洵不足為其損害自
訴人之債權作有利認定」云云。按債務人之財產為全體債權人債權之總擔保，其中一
債權人取得執行名義，他債權人再參與債權之實施應為法所不禁，且債權人於取得執
行名義後，擬於何時對債務人之財產實施強制執行，亦有自由決定之權，本件原判決
既認定被告乙○○對甲○○○享有本票債權，並於民國七十七年間取得之執行名義，
則乙○○本於其本票債權，對甲○○○所有之系爭土地聲請法院裁定准許假扣押，
予
以實施查封，應係保護其債權之正當行為，原判決竟因被告乙○○多年未行使債權，
即認其行使債權係損害自訴人之債權，其認定事實顯違
經驗法則及
論理法則，又被告
乙○○對甲○○○所有之系爭土地實施假扣押，乃其債權之正當行使，已如前述，被
告甲○○○係財產被查封之人，其財產原即為債權人債權之總擔保，自不因查封其財
產之人係其父，即令負損害自訴人債權之刑責，原判決就乙○○實施債權部分依刑法
第三百五十六條對被告等二人論罪
科刑，應有適用法則不當之違法。又刑法第五十六
條之
連續犯雖以一罪論，但得
加重其刑至二分之一，其加重之多寡，當與連續
犯行次
數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較
多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含
刑罰輕重之程度，
顯有不同（最高法院八十二年度第四次及第七次刑事庭會議決議
參
照），原判決認定被告甲○○○連續損害債權，然甲○○○上述部分應不為罪，原判
決併予論罪，自影響其刑罰之輕重。本件案經確定，且均不利於被告，爰依刑事訴訟
法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按債務人之財產為全體債權人債權之總擔保，其中一債權人取得執行名義，他債
權人再參與債權之實施應為法所不禁。且債權人於取得執行名義後，擬於何時對債務
人之財產實施強制執行，亦有自由決定之權。本件原判決既認定乙○○對甲○○○有
本票債權存在，並於七十七年間取得執行名義，則乙○○本於本票債權，對甲○○○
所有系爭土地聲請法院裁定准許假扣押，予以實施查封，應係保護其債權之正當行為
。原判決竟因乙○○多年未行使債權，即認其行使債權係損害自訴人之債權，其認定
事實顯違經驗法則及論理法則。再乙○○對甲○○○所有系爭土地實施假扣押，乃其
債權之正當行使，甲○○○係財產被查封之債務人，其財產原即為全體債權人債權之
總擔保，自不因查封其財產之人係其父，即令負損害自訴人債權之刑責。原判決就乙
○○實施債權部分論處乙○○、甲○○○刑法第三百五十六條罪刑，顯有適用法則不
當之違法。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加
重之多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較
少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無
差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。原判決認定甲○○○連續損
害債權，然甲○○○上述部分應不為罪，原判決併予論罪，自影響其刑罰之輕重。案
經確定，且於被告等不利，非常
上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決
此部分撤銷，另行改判，論甲○○○以共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債
權人之債權，而處分其財產罪，
審酌其犯罪一切情狀，量處有期徒刑伍月，如易科罰
金，以參佰元折算壹日；
諭知乙○○無罪，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零一條第一項
、刑法第二十八條、第三百五十六條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前
段、第二條，判決如主文
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 八 月 六 日