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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二二四號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○　男 右上訴人因被告違反藥事法等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十六年三月 三十一日第一審確定判決（八十六年度訴字第六九九號，起訴案號：台灣台中地方法 院檢察署八十五年度偵字第一一九一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於連續非法吸用化學合成麻醉藥品及關於諭知緩刑之違背法令部分均撤銷。 本件關於甲○○連續非法吸用化學合成麻醉藥品部分免訴。 理 由 非常上訴理由稱：「查原確定判決有諸多違背法令之處，其理由如下：被告被訴連 續非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分：按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決， 又連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑事訴訟法第三百零二條第一款、刑法 第五十六條分別定有明文。本件被告甲○○基於概括之犯意，自民國八十五年五月間 某日起至八十五年十月二十一日二十時止，在台中市○○路○○○巷○○○號住處， 連續非法吸用麻醉藥品安非他命多次，經台灣雲林地方法院於八十五年十二月二十七 日以連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪判處被告有期徒刑三月，如易科科罰金以三百 元折算一日，於八十六年一月十七日確定在案，有該院八十五年度易字第一四二七號 刑事判決可稽。嗣台灣台中地方法院檢察署檢察官又將被告基於概括犯意，自民國八 十五年三月間起至同年十月二十一日止，在台中市○○路○○○巷○○○號住處，連 續非法吸用麻醉藥品安非他命之犯行，於八十六年二月十八日以八十五年度偵字第一 一九一七號起訴書提起公訴，原審法院失察，竟於八十六年三月三十一日以八十六年 度訴字第六九九號刑事判決論處被告連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑（有期徒刑 三月），因當事人未上訴，於同年四月二十八日確定，有台灣台中地方法院八十六年 度訴字第六九九號刑事案卷可資佐證。查原判決（即後案）既認定本件被告係基於概 括之犯意，在上開期間連續犯罪，與前案之犯行，有部分重複或部分（八十五年三月 間起至同年五月間）在前案犯罪之前，與之時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括 之犯意為之，而有連續犯之裁判上一罪之關係甚明，應為前案確定判決效力所及，依 首開說明，本應為免訴之判決，始為適法。乃原審竟為科刑之實體判決，自屬違背法 令，案經確定，且於被告不利，自應提起非常上訴，以資救濟。被告被訴藥事法部 分：按判決前已受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或 赦免後未滿五年，再行犯罪，不合緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，此觀刑法第七十 四條之規定甚明。本件被告甲○○曾於民國八十五年某日起至八十五年十月二十一日 止，因連續非法吸用麻醉藥品安非他命之犯行，經台灣雲林地方法院於八十五年十二 月二十七日以八十五年度易字第一四二七號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金 ，以三百元折算一日，並於八十六年一月十七日確定，已如上述，則被告於八十五年 四月間起至同年六月二十二止，先後多次轉讓安非他命予賴勇仁吸用，連續犯藥事法 第八十三條第一項之罪，原審竟於八十六年三月三十一日判決時，除判處被告有期徒 刑一年一月（與被告另犯非法吸用麻醉藥品罪合併定應執行刑一年二月）之罪外，並 予宣告緩刑三年，揆諸上開說明，原判決並宣告被告緩刑三年部分顯屬違背法令，案 經確定，此一部分雖非不利於被告，但為統一法律之適用，自應提起非常上訴，以資 糾正。綜上所述，原判決既有上述違背法令之處，爰依刑事訴訟法第四百四十一條， 、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資救濟」等語。 本院按連續犯罪之一部，經判決確定者，因其效力及於全部，應依刑事訴訟法第三百 零二條第一款諭知免訴之判決。本件原確定判決認定：被告甲○○基於摡括之犯意， 自民國八十五年三月間起至同年六月二十一日止，前後多次，在台中市○○路○○○ 巷○○○號住處非法吸用安非他命等情，因而於八十六年三月三十一日以八十六年度 訴字第六九九號刑事判決論被告以連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，判處有期徒刑 叄月確定，原無不合。惟查被告甲○○前亦基於概括之犯意，自八十五年五月間某日 起，至八十五年十月二十一日二十時許止，連續在台中市○○路○○○巷卅一號其住 處，非法吸用安非他命多次。經台灣雲林地方法院於八十五年十二月二十七日以八十 五年度易字第一四二七號刑事判決，論被告以連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，判 處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁百元折算一日，於八十六年一月十七日確定在案 ，有前開案卷所附資料足考，兩案之犯行，罪名同一，部分時間重疊，依其情節，顯 係基於概括之犯意所為，而互有裁判上一罪之連續關係。原審判決時，其連續犯罪之 一部，既經判決確定，依前開說明，其效力及於全部，本應諭知免訴之判決，乃原審 誤為實體上之科刑判決，自屬於法有違，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執 以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○關於連續非法吸用化學合成麻 醉藥品部分撤銷另行諭知該部分免訴之判決，俾資救濟。次查被告凡在判決前已受有 期徒刑以上刑之宣告確定，未執行完畢，或執行完畢或赦免後未滿五年，再受二年以 下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，此觀刑 法第七十四條之規定自明。本件被告前於八十五年五月至十月間，因連續非法吸用安 非他命，經台灣雲林地方法院於八十五年十二月二十七日以八十五年度易字第一四二 七號刑事判決，論以連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，判處有期徒刑叁月，於八十 六年一月十七日確定，有如前述。則被告於八十五年四月間起至同年六月二十二日， 先後多次轉讓安非他命予賴勇仁吸用，連續犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪 ，原審於八十六年三月三十一日判決時，依前開說明，已不合緩刑條件，而不得諭知 緩刑。乃原確定判決除判處有期徒刑壹年壹月（與被告另犯連續非法吸用化學合成麻 醉藥品罪合併定應執行刑壹年貳月）外，並予宣告緩刑叁年。顯然於法有違。案經確 定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由。惟原判決此部分緩刑宣告尚非不利於被告， 應僅將原判決關於諭知緩刑之違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零二條第一款，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 八 月 六 日 Ｂ