最高法院刑事判決 八十六年度台非字第二五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○ 男
右
上訴人因被告妨害家庭案件，對於本院中華民國八十四年三月十七日第三審確定判
決（八十四年度台上字第一二九二號，
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年
度偵字第四三○一號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百
七十八條定有明文。又刑事訴訟程序中，不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不
合法而從程序上為
駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令。惟既具有判決
之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法
上訴部分進行審判，否則即與憲法第八條第一項規定人民非依法定程序不得審問處罰
之意旨不符。司法院大法官會議著有釋字第二七一號解釋。本件被告甲○○妨害家庭
乙案，經台灣高等法院高雄分院於八十三年七月五日，以八十二年度上訴字第三八七
五號判決被告無罪。其判決
正本於八十三年七月十八日
送達台灣高等法院高雄分院檢
察署檢察官。檢察官不服該判決，於同年七月二十八日提起上訴，當日將聲明上訴書
送台灣高等法院高雄分院收受，經該院在檢察官聲明上訴書上加蓋「收文之章」為憑
，其上訴自屬合法。雖台灣高等法院收文人員在其收受之檢察官聲明上訴書上所蓋之
收文章日期為八十三年七月三十日，殊不影響檢察官已合法上訴之效力。況台灣高等
法院高雄分院於八十四年八月二日曾以八十四雄分院文字第一三八五二號函致台灣高
等法院高雄分院檢察署，已證明確係因其收發人員疏失，蓋用與實際收受日期不符之
收文戳（以上見台灣高等法院高雄分院檢察署八十二年度上蒞字第七○九二號卷第十
七頁及第四十頁）。本件台灣高等法院高雄分院收受檢察官上訴書之日期，究為八十
三年七月二十八日抑或同年月三十日，攸關其上訴有無逾期，是否合法，自有調查之
必要性。
乃屬於第三審法院
依職權調查之事項。貴院未經調查，即認上訴業已逾期，
以判決駁回檢察官之上訴，其判決即屬違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、
第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按
上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明
文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。非常上訴審應就
非常上訴理由所指摘之事項，調查裁判之，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第一項之
規定自明。再刑事訴訟法第四百四十五條第二項
準用同法第三百九十四條之規定，關
於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。依法應於審判
期日調查之
證據而未
予調查，如致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬
判決違背法
令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會
議釋字第一八一號解釋在案。上訴法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴
案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，自應依職權加以
調查。而刑事訴訟中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為
駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依
非常上訴程序，將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審
判，經司法院大法官會議釋字第二七一號解釋有案。本件被告甲○○妨害家庭案件，
經台灣高等法院高雄分院於民國八十三年七月五日以八十二年度上訴字第三八七五號
刑事判決無罪後，於八十三年七月十八日將該判決正本送達台灣高等法院高雄分院檢
察署檢察官收受，有
送達證書在卷
可稽，其上訴期間計至同年月二十八日始屆滿。檢
察官不服關於被告部分之判決，為被告之不利益聲明上訴，台灣高等法院高雄分院在
其聲明上訴書正本上所蓋之收文章戳日期雖為八十三年七月三十日，惟台灣高等法院
高雄分院檢察署檢察官聲明上訴書提出於該分院之日期則為八十三年七月二十八日，
有該檢察署檢察官聲明上訴書送件時經該分院在其上加蓋收件之章日期為八十三年七
月二十八日之原件附卷
足憑。台灣高等法院高雄分院八十四年八月二日八十四雄分院
文字第一三八五二號復該分院檢察署函，亦稱本件被告妨害家庭案件，承辦檢察官於
上訴期間內提出上訴書，因該分院收發人員疏失，在檢察官聲明上訴書正本上蓋用與
實際收受日期不符之收文戳等語，亦有該函在卷
足證（本院八十四年度台上字第一二
九二號卷第八頁、台灣高等法院高雄分院檢察署八十二年度上蒞字第七○九二號卷第
十七、四十頁），顯見檢察官係在法定上訴期間內合法提出上訴。惟第二審法院將原
訴訟卷宗送至第三審法院時，卷宗內僅附蓋有八十三年七月三十日收文章戳日期之檢
察官聲明上訴書，以致本院誤認檢察官合法之上訴為逾期而不合法，從程序上為駁回
檢察官該部分上訴之判決，揆之上開說明，自屬違背法令。案經確定，非常
上訴意旨
執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，回復原訴訟程序，由本
院就合法之上訴進行審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日
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