最高法院刑事判決 八十六年度台非字第二八六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告過失致人於死案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年四
月三十日第二審確定判決（八十五年度交上訴字第三○號，
起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十四年度偵字第二一八一九號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按依刑法第七十四條之規定，得
宣告緩刑者，以未曾受
有期徒刑
以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，已執行完畢或
赦免後，五年以內未曾受
有期徒刑以上刑之宣告為要件，被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑
以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，
乃被告
得否受緩刑宣告之前提事實，亦即得否
適用刑法第七十四條之基礎事實，當然有調查
之必要，而屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定『依本法應於審判
期日調查
之
證據。』不問卷內有無該項資料，均應依法調查而後據以裁判。本件被告曾於民國
八十四年十月十五日至二十四日
期間內犯
賭博罪，經台灣高雄地方法院於八十五年元
月十九日以八十五年度易字第五六號判處有期徒刑六月，
併科罰金一萬元，同年三月
十六日確定，有該案全卷
可稽。本件
偵查卷（八十四年偵字第二一八一九號卷）內，
亦有被告犯賭博罪，在台灣高雄地方法院檢察署偵查中之資料（見該卷第二頁）。原
審於八十五年四月三十日審判時，該賭博罪業經判處有期徒刑六月，併科罰金一萬元
確定，乃竟未詳予調查明白，於判決
上訴駁回同時
諭知緩刑四年，揆之首開說明，顯
屬違法。案經確定，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴
，以資糾正。」等語。
本院按判決前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或雖受有期徒刑以上刑之宣告，執行完
畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑之宣告者，方得宣告緩刑，此觀之刑法第七十
四條規定自明。卷查被告前因犯賭博罪，經台灣高雄地方法院於八十五年元月十九日
以八十五年度易字第五六號判處有期徒刑六月，併科罰金一萬元，同年三月十八日確
定（非常上訴理由誤植為同年三月十六日），有該案全卷足資稽佐，且本件八十四年
度偵字第二一八一九號被告業務上過失致人於死偵查卷內亦已有被告犯賭博罪，在台
灣高雄地方法院檢察署偵查中之資料可為查考（見該偵卷第二頁）。原判決於八十五
年四月三十日以八十五年度交上訴字第三○號被告因業務上過失致人於死罪，駁回其
在第二審之上訴，而維持第一審判處有期徒刑一年，竟未察被告在判決前已曾受有期
徒刑以上刑之宣告，並不合於緩刑之條件，乃遽為併予宣告緩刑四年，
揆諸上開說明
，自有適用法則不當之違法。非常
上訴意旨，執此指摘，洵有理由。案經確定，惟原
判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於宣告緩刑之違背法令部分
予以撤銷，以
資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日