最高法院刑事判決 八十六年度台非字第二九一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十五
年九月二十日第一審確定判決（八十五年度易字第二七六七號，
起訴案號：台灣新竹
地方法院檢察署八十五年度偵字第六五九○號），認為違法，提起
非常上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，處
有期徒刑肆月，如
易科罰金，以叄佰元折算壹
日。
安非他命壹包（重零點貳公克）、分裝安非他命用之剪刀壹支及夾鏈袋柒只、酒精燈
壹只、分裝管肆支、吸食器壹組、鋁箔紙壹捲均
沒收。
理 由
非常
上訴理由稱：「查
累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢或受
無期徒刑或有期
徒刑一部之執行，而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。故被告前犯罪
所處有期徒刑已否執行完畢，
乃能否
適用刑法第四十七條依累犯
加重其刑之前提事實
，當然有調查明白之必要。無論卷內有無該項資料，法院均應依法調查。又依法應於
審判
期日調查之
證據未予調查，致適用
法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定
判決，即屬
判決違背法令。應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用
。業經司法院大法官會議以釋字第一八一號解釋在案。本件被告因非法吸用化學合成
麻醉藥品罪，經台灣高等法院以八十四年度上易字第六五○八號判處有期徒刑四月確
定後，又因其在判決確定前犯
賭博罪，經台灣新竹地方法院以八十四年度易字第三五
○六號判處有期徒刑六月確定。並經新竹地方法院依法定其應執行之刑為有期徒刑九
月，尚未執行完畢。其於八十五年七月一日再犯本件之罪，自不構成累犯。縱其因非
法吸用化學合成麻醉藥品罪判處之有期徒刑四月，曾經檢察官准予易科罰金（執行）
在案。但其所犯前開二罪，既經台灣新竹地方法院以八十五年度聲字第七六五號
裁定
定其應執行之刑，於八十五年八月十三日確定，即不得謂已執行完畢。原審於八十五
年九月十三日
審判期日未就其前案資料詳予調查，遽論以累犯，依刑法第四十七條加
重其刑，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第
四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院
按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執
行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明
。本件被告甲○○因非法吸用化學合成麻醉藥品（安非他命）罪，經台灣高等法院於
八十五年一月十一日以八十四年度上易字第六五○八號刑事判決，判處有期徒刑四月
確定。又因犯賭博罪，經台灣新竹地方法院於八十五年二月十六日以八十四年度易字
第三五○六號刑事判決判處有期徒刑六月，於八十五年三月二十八日確定。其所犯上
開二罪，合於
數罪併罰有二裁判以上應定其應執行之刑之條件，經台灣新竹地方法院
於八十五年七月二十六日以八十五年度聲字第七六五號刑事裁定，定其應執行之刑為
有期徒刑九月，於八十五年八月十三日確定，有各該
裁判書在卷
可稽（台灣新竹地方
法院八十五年度聲字第七六五號卷）。而上開二罪所定應執行之刑有期徒刑九月，至
八十六年八月十九日始執行完畢，亦有台灣新竹地方法院檢察署檢察官八十六年三月
二十日年執更字第九二八號執行
指揮書附卷
足憑（該署八十五年度執更字第九二八
號執行卷第十六頁）。縱被告所犯上開非法吸用化學合成麻醉藥品罪所處有期徒刑四
月，曾經台灣新竹地方法院檢察署於八十五年五月二十八日准予易科罰金執行完畢（
參見該署八十五年度執字第四四四號執行卷），惟此亦僅屬檢察官於指揮執行時，應
否將該部分之刑期扣除之問題，尚難認其前案之應執行之刑期，已執行完畢，自無累
犯可言。原判決疏未詳察，逕認已執行完畢，而依累犯規定（
主刑宣告之部分）論科
，顯屬違法。案經確定，且不利於被告，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本
院將原判決撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，麻醉藥品管理條例第
十三條之一第二項第四款，刑法第十一條前段、第四十一條、第三十八條第一項第一
款第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 楊 文 翰
法官 賴 忠 星
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十九 日