最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三○○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右
上訴人因被告等盜匪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十二月十
二日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一七二六號，
起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十五年度偵字第六四六八、八二四○號），認為違法，提起
非常上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決及原審訴訟程序關於違背法令之部分均撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：查被告乙○○所犯本年（件）懲治盜匪條例第五條第一項第一款之
盜匪罪，最輕本刑為七年
有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條規定，屬於
強制辯護之
案件。卷查原審審判筆錄，雖記載「
辯護人蔡瑞煙
律師陳述，辯護意旨如狀
所載」字
樣，惟核閱全卷，該蔡律師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由狀，實與未經辯護無異
，其所踐行之訴訟程序，
於法不合。次查行為後
法律有變更者，
適用裁判時之法律，
但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定
有明文。故遇有此種情形而比較其新舊法之結果，應適用有利於行為人之裁判前法律
時，自應引用該條項但書以資準據，始為合法。本件原判決認定被告甲○○於八十四
年三月間，在台中市○○路第一廣場商店以新台幣四千五百元購得仿半自動玩具手槍
一支後，於其住處以將槍管貫通之方式
予以改造，使具有殺傷力。被告乙○○輾轉取
得上開改造手槍後，先於八十四年七月十二日下午七時許，持該改造手槍前往台中市
○○路○段八○八之一號強劫吳英俊財物。
旋與林賜忠於八十四年八月十五日下午七
時許，八十五年三月十四日下午八時許，分別在台中市○○路○○○號，台中市○○
○街○○號，乙○○持上開改造手槍，林賜忠持小武刀，強劫陳文女及高真義之財物
後，被告乙○○再與被告甲○○及林賜忠三人，於八十五年三月廿八日上午十一時四
十分許，在台中市○○路○段八○八之一號，由乙○○持上開改造手槍，林賜忠持玩
具手槍，甲○○持小武刀，共同強劫吳英俊等財物
等情，因認被告乙○○所為，係犯
懲治盜匪條例第五條第一項第一款，槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十二條
第三項之罪，被告甲○○係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款，槍礮彈藥刀械管制
條例第十條第一項、第十二條第三項之罪，被告等所犯前開三罪，有方法結果之牽連
關係，均應
從一重處斷云云，固非無見。惟查上開槍礮彈藥刀械管制條例，於八十五
年九月廿五日增訂公布第九條之一第一項：「未經許可自改造模型槍、販賣或運輸
改造模型槍者，處六月以上五年以下有期徒刑」，第三項：「未經許可無故
持有、
寄
藏或
意圖販賣而陳列改造模型槍者，處五年以下有期徒刑」，所處刑罰較同條例第十
條第一項、第三項規定為重。本件被告等之犯罪，係在增訂公布之前，
原審法院於八
十五年十二月十二日判決時，被告等行為後之法律已有變更，自應比較行為時與裁判
時法律之輕重，而適用有較輕處罰規定之上開條例第十條第一項或第三項處斷於理由
內加以說明，並適用刑法第二條第一項但書之規定，以為論罪
科刑之依據。原判決未
於理由內說明，亦未適用刑法第二條第一項但書為依據，逕依上開條例第十條第一項
及第三項論處被告等罪刑，自有不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四
百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院
按懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，最輕本刑為七年以上有期徒刑，
依刑事訴訟法第三十一條規定，屬於強制辯護之案件，原審審判筆錄，雖有「辯護人
蔡瑞煙律師陳述辯護意旨如狀所載」字樣，但核
閱卷宗，該律師未曾為被告乙○○提
出辯護書狀或上訴理由狀，實與未經辯護無異，原審此部分所踐行之訴訟程序，自屬
不合。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人
者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。故遇有此種情形而比
較其新舊法之結果，應適用有利於行為人之裁判前之法律時，自應引用刑法第二條第
一項但書以資準據，始為合法。本件原判決認定被告甲○○於民國八十四年三月間，
在台中市○○路第一廣場商店以新台幣四千五百元購得仿半自動玩具手槍一支後，於
其住處以將槍管貫通之方式予以改造，使具有殺傷力。乙○○輾轉取得上開改造手槍
後，先於八十四年七月十二日下午七時許，持該改造手槍前往台中市○○路○段八○
八之一號強劫吳英俊財物。旋與林賜忠於八十四年八月十五日下午七時許，八十五年
三月十四日下午八時許，分別在台中市○○路○○○號，台中市○○○街○○號，乙
○○持上開改造手槍，林賜忠持小武士刀，強劫陳文女及高真義之財物後，乙○○再
與甲○○及林賜忠三人，於八十五年三月二十八日上午十一時四十分許，在台中市○
○路○段八○八之一號，由乙○○持上開改造手槍，林賜忠持玩具手槍，甲○○持小
武士刀，共同強劫吳英俊等財物等情，因認乙○○所為，係犯懲治盜匪條例第五條第
一項第一款，槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十二條第三項之罪，甲○○係
犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款，槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十二
條第三項之罪，被告等所犯前開三罪，有方法結果之牽連關係，均應從一重處斷云云
，固非無見。惟查上開槍礮彈藥刀械管制條例，於八十五年九月二十五日增訂公布第
九條之一第一項：「未經許可自改造模型槍、販賣或運輸改造模型槍者，處六月以
上五年以下有期徒刑」，第三項：「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造
模型槍者，處五年以下有期徒刑」，所處刑罰較同條例第十條第一項、第三項規定為
重。被告等此部分犯罪，係在增訂公布之前，原審法院於八十五年十二月十二日判決
時，被告等行為後之法律已有變更，自應比較行為時與裁判時法律之輕重，而適用有
較輕處罰規定之上開條例第十條第一項及第三項處斷，並於理由內加以說明，
暨引用
刑法第二條第一項但書之規定，以為
論罪科刑之依據。
乃原判決未於理由內說明，亦
未適用刑法第二條第一項但書為依據，逕依上開條例第十條第一項及第三項論處被告
等罪刑，自有不適用法則之違背法令。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由
，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決及原審訴訟程序（乙○○部分）關
於違背法令之部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段、第二款，判決如主文
。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 九 月 二十三 日