最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三○九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
侵占案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十五年八月二十七日第
一審確定判決 (八十五年度易字第一三○一號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十五年度偵字第三二五一號) ，認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按刑法上
緩刑之
宣告，以被告未曾受
有期徒刑以上刑之宣告，或
前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之
宣告者為要件，刑法第七十四條規定甚明。本件被告甲○○，於原判決
宣示前之同年
五月二十七日已因妨害兵役一案經同院以八十五年度易字第九三九號判處有期徒刑二
月，如
易科罰金，以三百元折算一日，確定在案，有上開案件
可稽。被告於本案判決
宣示前既已因
另案判處有期徒刑，原審卷內並有上開案件已於同院繫屬之紀錄 (見原
審卷第三頁刑案被告院內索引卡紀錄表所記載) ，而被告有無經有期徒刑之宣告，復
為
適用刑法第七十四條之前提要件，自有調查之必要性，原判決不予調查，逕認其以
前未受有期徒刑之宣告，而予宣告緩刑，即有應於審判
期日調查
證據而未予調查之違
背法令。又被告於原判決宣示之前已受有期徒刑之宣告，自不得再依刑法第七十四條
規定
予以宣告緩刑，其對之宣告緩刑，亦有判決適用法則不當之違法，案經確定，應
依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、
拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩
刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或
赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於刑法第七十四條規定甚
明。本件被告甲○○曾於民國八十一年間因居住處所遷移，無故不依規定申報，致使
應於八十四年十月二日報到之教育召集令無法
送達，違反妨害兵役治罪條例，經台灣
屏東地方法院於八十五年五月二十七日以八十五年度易字第九三九號刑事判決，判處
有期徒刑二月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於同年八月二日易科罰金執
行完畢，有台灣屏東地方法院檢察署八十五年度執穆字第一九四一號執行卷宗可稽。
而被告另於八十四年六月十日犯侵占罪，
原審法院於八十五年八月二十七日以八十五
年度易字第一三○一號刑事判決，判處罪刑時，依上開說明，自不得宣告緩刑。
乃原
審判處被告有期徒刑六月，竟併予
諭知緩刑四年，自有判決適用法則不當之違背法令
。案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將
原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。至於被告之前科，原審已經調查，被告並
答稱：「妨害兵役，判刑二月，已執畢」（見原審卷第九頁背面) ，非常上訴意旨認
原審對於被告之前科未予查證，有應於
審判期日調查之證據而未予調查之違法，尚有
誤會，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 黃 正 興
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 八 日