最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三一三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年五月二十一
日終審確定判決（八十六年度上訴字第八三八號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署八十五年度偵字第二二九七八號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：原
主 文
判決及初審關於甲○○罪刑部分之判決均撤銷。
甲○○施用毒品，處
有期徒刑叁年。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百
七十八條定有明文。查本件一審判決認定被告甲○○於七十五年間犯搶奪罪，經判處
有期徒刑七年二月確定，
嗣減為有期徒刑四年九月於八十年一月廿二日執行完畢，竟
不知悔改，於八十五年十一月廿九日晚八時許前七十二小時內某時，在其台中縣大里
市住處施用毒品海洛因一次，係以其尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應為憑據，
予以論
罪
科刑，固無不當，惟查被告所犯前案搶奪罪，既於八十年一月廿二日執行完畢，
迄
至八十五年十一月廿九日再犯本案之罪，時間已逾五年，顯與刑法第四十七條規定之
累犯不合，
乃竟遽依累犯
加重其刑，上訴二審，原判決未予糾正，竟予維持而駁回被
告之上訴，同有適用法則不當之違背法令，案已確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟
法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按累犯之成立，以前受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執
行而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為其要件，刑法第四十七條定有明文
。本案被告前犯之之搶奪罪，經判處有期徒刑七年二月，嗣減為有期徒刑四年九月，
經縮減刑期後於八十年一月二日執行期滿（原確定判決誤載為於八十年一月二十二日
執行期滿），此有檢察官執行
指揮書附卷
可憑。迄至八十五年十一月廿九日前七十二
小時內某時所犯施用毒品罪，時間已逾五年，顯與上開累犯之規定不合，初審竟按累
犯論科，原審不加糾正，予以維持，均屬違法，
上訴意旨，執以指摘，洵有理由，且
於被告不利，自應由本院將原判決及初審判決關於被告部分撤銷，另行判決，以資糾
正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、肅清煙毒條例第九條
第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 八 日