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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三一五號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十四年三月二十八日初 審確定判決（八十四年度訴字第五七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十 四年度偵字第一五一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷。 甲○○連續施用毒品，處有期徒刑叁年肆月。 海洛因壹小包（驗後淨重壹點伍柒公克）沒收銷燬之。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八 條定有明文。本件原判決以被告前於民國八十年間因犯煙毒罪，經台灣高等法院高雄 分院判處有期徒刑三年四月，於八十三年八月三十日執行完畢，猶不知悛悔，復基於 概括之犯意，自八十四年一月間某日起，至同年十月十一日止，又連續施用毒品多次 ，因而依法論處被告連續施用毒品、累犯罪刑，雖非無見。惟查被告前於七十二年間 ，因犯結夥搶劫罪，經台灣高等法院台南分院七十三年度上重二訴字第五四七號判決 處有期徒刑十二年確定，並發監執行，至七十七年，因合於中華民國七十七年罪犯減 刑條例減刑之規定，經同院七十七年度聲減字第四七四一號裁定，減為有期徒刑八年 ，執行至七十八年七月十二日假釋，尚餘殘刑二年四月又二十二日。被告於假釋中， 又於八十年間犯施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院八十年度上訴字第一三八四號 判決，處有期徒刑三年四月確定。由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十年執字第 五四七一號執行指揮書發交台灣高雄監獄執行，指揮書所載執行期滿日，雖為八十三 年八月三十日，惟法務部於八十年十一月二十五日，以（八○）監決字第一七五七九 號函核准撤銷被告結夥搶劫罪之假釋，由上開檢察署檢察官以八十年執更崗字第一三 四八號執行指揮書，發交前揭監獄執行殘刑二年四月又二十二日，執行指揮書雖註明 ，該殘刑之刑期，自八十三年八月三十一日起算，接上開八十年執字第五四七一號指 揮書之後執行，以上兩罪合併應執行徒刑為五年八月又二十二日，其執行期滿日為八 十六年一月二十一日。迨執行至八十三年一月三十一日，台灣雲林監獄，以被告上開 二罪徒刑併執行之期間，經合併計算，認為已達刑法第七十七條第一項所定最低應執 行之期間報請假釋，法務部以法（八三）監字第○二二六二號函核准，被告於同年二 月五日出獄，尚有殘刑二年十月又五日，故被告須在該殘刑二年十月又五日之期間內 ，未經撤銷假釋者，其未執行之刑即殘刑二年十月又五日，始可以已執行論，此觀同 法第七十九條第三項（似係第七十九條第一項之誤）之規定自明。又依同法第七十八 條第三項規定，假釋撤銷後，其出獄之日數不算入刑期內，乃被告於假釋期間內，即 八十四年一月間起至同年十月十一日止，再犯本件連續施用毒品罪，並經法務部於八 十四年十月十四日以法（八四）監決字第二四一○二號函核准撤銷其假釋，則被告自 八十三年二月五日出獄後之日數，依上開法條規定，自不能算入刑期內，因而被告假 釋時所餘之殘刑二年十月又五日，即不能以已執行論，被告於八十四年一月間起至同 年十月十一日止，犯本件連續施用毒品罪時，其前受之有期徒刑，明顯未執行完畢， 無累犯適用之餘地，乃原審法院失察，竟依累犯之規定論處，其適用法律，顯有未當 ，依首揭說明，其判決自屬違背法令，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第 四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本 件被告甲○○於民國七十二年間，曾犯結夥搶劫罪，經台灣高等法院台南分院判處有 期徒刑十二年確定，嗣經同法院依中華民國七十七年罪犯減刑條例規定，裁定減為有 期徒刑八年，執行至七十八年七月十二日奉准假釋。惟被告在假釋期中，又於八十年 間連續犯吸食毒品罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年四月確定。並由台 灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十年度執字第五四七一號執行指揮書，發交台灣高 雄監獄執行，依該指揮書記載，其執行期滿之日雖為八十三年八月三十日，但法務部 於八十年十一月二十五日，以（八○）監決字第一七五七七號函撤銷被告結夥搶劫罪 之假釋，並由同檢察署檢察官以八十年度執更崗字第一三四八號執行指揮書，亦發交 台灣高雄監獄執行該結夥搶劫罪所餘之有期徒刑二年四月又二十二日，依上開指揮書 記載，該所餘之刑期，亦雖係接續被告施用毒品罪八十年度執字第五四七一號執行指 揮書之後執行，即其所餘刑期自八十三年八月三十一日起算。惟被告嗣經移送台灣雲 林監獄繼續執行至八十三年一月三十一日，該監獄以被告前開兩罪依刑法第七十九條 之一第一項規定，合併計算應執行之有期徒刑五年八月又二十二日，業已執行達同法 第七十七條第一項所定之最低應執行期間，而報請假釋，經法務部以法（八三）監字 第二二六二號函予以核准，被告遂於同年二月五日假釋出獄。又刑法第七十九條第一 項所謂之「有期徒刑所餘刑期」，依同法第七十九條之一第三項規定，亦應合併計算 ，即被告所餘之有期徒刑尚有二年十月又五日，須至八十五年十二月十日屆滿（見八 十四年度執更字第四九○○號卷第三頁之撤銷假釋報告表記載）。縱被告在假釋期中 ，復於八十四年一月初旬某日起至同月十一日（原判決誤書為「同年十月十一日」） 止，再連續犯本件之施用毒品罪，但前開施用毒品及結夥搶劫罪所處之有期徒刑，既 均未執行完畢，則被告之行為，尚與累犯之構成要件不符，原判決竟適用刑法第四十 七條，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴 意旨執以指摘，洵有理由。原判決既不利於被告，應由本院將原判決撤銷，另行判決 ，如主文第二、三項所示，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、肅清煙毒條例第九條第一 項、第十二條前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 十八 日