最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三二一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告
侵占案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十六年五月二日第一審
確定判決（八十六年度易字第六二一號，
起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六
年度偵字第九四號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按前未曾受
有期徒刑以上刑之
宣告，而受二年以下有期徒刑、
拘
役或
罰金之宣告者，始得宣告
緩刑；刑法第七十四條有明文規定。因此，凡在判決前
已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（
參照最高法院五十四年台
非字第一四八號
判例）。本件被告前因施用毒品及非法吸用安非他命等罪，經台灣彰
化地方法院於八十六年三月三日以八十五年度訴字第一○五○號判處有期徒刑三年二
月，於同年四月十二日判決確定；有該案卷宗
可稽。
乃原判決以被告犯本件侵占罪，
於八十六年五月二日判處被告有期徒刑叁月時，對於此項應
依職權調查之事項未予調
查，竟
諭知緩刑貳年；其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定之後，依
上開說明，其
諭知緩刑自有
適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第
四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
本院按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，依刑法第七十四條第一款之
規定，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，則非所問，因而前案已受有期
徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。經查本件被告甲○○前因施用毒品及非法吸用
化學合成麻醉藥品二罪（下稱前案），經
原審法院於民國八十六年三月三日，以八十
五年度訴字第一○五○號分別判處有期徒刑三年一月及有期徒刑三月，
定應執行刑為
有期徒刑三年二月，於同年四月十二日確定在案，有前案卷宗可稽。則依
首揭說明，
被告所犯本件侵占罪，經原審於八十六年五月二日判處有期徒刑三月，已不符得予宣
告緩刑之要件。況且本件於八十六年三月七日繫屬於原審法院，係由前案同一法官承
辦，又有註記被告前案甫於八十六年三月三日經判處（有期徒刑）三年二月之紀錄表
在卷
可憑（見本件原審卷第六頁）。乃原判決於同年五月二日宣判時，竟謂被告未曾
受有期徒刑以上刑之宣告，有刑案查註紀錄表在卷
足稽云云，而為緩刑二年之諭知，
無視於卷內記載明確之資料，任意為違法之緩刑宣告，足以損害法院之威信，殊屬非
是。其判決
顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常
上訴意旨執此指摘，為有
理由。因原判決非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十七 日