最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三二三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告妨害婚姻案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年六月二
十四日第二審確定判決（八十六年度上易字第一三三四號，
起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署八十三年度偵字第二三五八一號、八十四年度偵字第八二九六號），認為
違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常
上訴理由稱：
按應於審判
期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然為違背法令
，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又對於未發覺之罪
自首而受裁判者，
減輕其刑，刑法第六十二條亦定有明文。此項自首減輕之規定，依法必減，法院無自
由裁量之權。故被告曾否對未發覺之罪自首，是否應依自首之規定減輕其刑，法院即
應於
審判期日予以查明，以為得否
適用刑法第六十二條之依據。本件原判決認定被告
成立
相姦罪之起因係警方八十三年十二月九日偵訊甲○○坦承與陳○勛發生性關係而
查獲上情，惟依台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三五八一號
偵查卷宗所
附高雄縣警察局岡山分局刑事組八十三年十二月九日
訊問甲○○之調查筆錄，問：「
陳○勛與妳之交情究竟至何程度﹖」答：「我們交往很深，幾乎天天均有電話聯繫，
並且曾經雙方發生過性行為關係，最後一次性行為發生於000年0月0日在台南陳
○勛上班附近一家不知名之賓館內。」（見該卷第五頁）。由上觀之，被告係在其所
犯相姦罪未發覺前，向警方自行告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第六十二
條規定自首之條件相符。原審無視該資料之存在，而未於審判期日查明其有無自首，
亦未論以自首減輕其刑，
揆諸首開說明，顯屬違法。案經確定，且對被告不利，爰依
刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟等語。
本院按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，此觀諸刑事訴訟法第四
百四十五條第二項、第三百九十四條第一項規定自明。本件原判決於事實欄記載：「
案經陳○勛之配偶時○勤於八十三年十二月間知悉，而於八十三年十二月九日向高雄
縣警察局岡山分局提出
告訴」。而於理由二、１謂：「
告訴人時○勤於警訊時稱：『
因我先生陳○勛死亡案，發現我先生陳○勛與甲○○有通姦行為而提出告訴，我是於
八十三年十二間才知道』，且查本案確係警方
著手查出被告甲○○之電話通聯紀錄，
始偵訊被告甲○○坦承上情。」於理二、２載稱：「警方於是於八十三年十二月九日
偵訊甲○○，被告甲○○於警訊坦承：『我們交往很深，幾乎天天有電話聯繫，並且
發生過性行為，最後一次是八十三年五月二日，在陳○勛上班附近一家不知名之賓館
內，是陳○勛帶我去的……』其在偵查中仍坦承：『在他（指陳○勛）死亡前半年前
，發生性關係，共二、三次，最後一次是在八十三年五月二日在台南某賓館』」。原
判決因而認定被告甲○○在警偵訊之
自白核與事實相符，而論處其罪刑。查被告係於
警員追問時始供述
犯行，其於原審並未承認犯行而接受裁判，原判決已明白認定被告
之陳述為自白，此
乃事實審法院依自由
心證審酌判斷之結果，究其是否自首非
法律審
之非常上訴審所得調查之事項。非常
上訴意旨認原審未查明被告有無自首，亦未論以
自首減輕其刑而指摘原判決為違背法令，不能認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
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