最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三二五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○○
右
上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國八十四年九月八日第
一審確定判決（八十四年度訴字第三○九號）認為違法，提起
非常上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，由台灣花蓮地方法院依判決前之程序
更為審判。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按應於審判
期日調查之
證據而未予調查者，其判決當然為違背法
令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。而證據之
證明力雖由法院自由判斷
之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言，故審理事實之法院，對於案內一切
證據，如未踐行
調查程序，即不得為被告有利或不利之認定。又
科刑判決所認定之事
實與所採之證據不相
適合，即屬證據上理由矛盾之違法。貴院五十四年台上字第一九
四四號及六十九年台上字第四九一二號分別著有
判例。查原判決認定被告甲○○○有
犯圖利
容留良家婦女姦淫為常業罪，係以被告為鍾愛亦生休閒中心之負責人，容留良
家婦女周○玲與人姦淫等事實，係以周○玲於初次警訊時證述
綦詳為論著；惟查該周
○玲非僅於偵審時供稱，係為人按摩，
矢口否認有從事色情交易行為。且其於警所初
訊亦僅供述：「當時我正準備替張○民從事按摩工作，警方即到場
臨檢」「每次按摩
廿分鐘為
一節，收費三百元。」（見警卷五頁反面筆錄）並未供明有與何人姦淫之事
；即以當場查獲之男客張○民於警所所供：「……剛進入房間叫女人準備進行交易，
剛脫掉衣服，警方就到房間臨檢，還未進行交易」（見同卷九頁反面）之供詞以觀，
顯見當時並未發生姦淫或猥褻行為甚明，而刑法第二百三十一條之罪，並無處罰
未遂
犯之規定，從而被告之行為應不為罪；然查周○玲於警所復供明「除按摩外，另如有
按摩客人要求，我們亦有從事色情交易」、「客人要求色情交易每次三千元，時間為
一節卅分鐘」、「我到店內準備工作已三天，即八十四年三月廿七日，但因月事身體
不適，今天才剛開始工作……」且其於警局亦供明不會按摩（同卷八頁）則被告
予以
僱用，旨在色情交易無疑，惟其係於案發當日才開始工作，何以知悉色情交易之價錢
與時間之長短，是否被告事先告知﹖參以
證人張○民於警所供證：「我在該店二樓二
號房間內叫女人準備從事性交易」、「是店方安排的」、「朋友帶我去的，因為聽人
說的」「周○玲就是準備和我進行姦宿之女子」（見警卷九、十一頁）而該張○民究
係何人告知鍾愛亦生休閒中心有經營色情交易﹖是否其人曾至被告之休閒中心為色情
交易行為；均有深入查證之必要；況被告於警所亦供認：「如有色情交易的話，為小
姐與客人之自行行為，我無插頭」（同卷二頁反面）且其於原審供明：「店內有三位
小姐，除周○玲外，尚有二位，無付薪資……」等語（見訴卷廿二頁）是否與周○玲
上開所供：「如客人要求色情交易，每次三千元，時間為一節卅分鐘」即指該二位小
姐而言，該二位小姐何名，每次所得三千元中，被告分成若干﹖自應傳訊
對質，以明
真相，
詎原審對以上既存之證據，竟置之不理，遽認被告容留周○玲在其經營之鍾愛
亦生休閒中心與男客為姦淫之行為，每次姦淫時間以卅分鐘為一節，收費一千元，由
被告抽取二百元為利潤，並以此為常業等事實，據以判處如主文所示之刑，非僅有應
於
審判期日調查之證據未予調查之違法，且有認定事實與所採證據不相適合，而有判
決理由矛盾之違背法令，案已確定；且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條
、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得
推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一
百五十四條定有明文。又確定判決認定之事實，與所採用之證據顯然不符，即屬審判
違背法令，得為非常上訴之原因。本件原判決認定被告甲○○○
意圖營利，自民國八
十四年三月廿二日起，容留良家婦女周○玲在花蓮縣花蓮市○○○路○○○號其所經
營之「鍾愛亦生休閒中心」內與男客為姦淫行為，每次以三十分鐘為一節，收費新台
幣（下同）一千元，由被告抽取二百元，以此為業。於同年三月卅日廿二時廿五分，
周○玲與男客張○民闢室，準備姦淫時，
為警查獲等情，論處被告以意圖營利、容留
良家婦女與他人姦淫為常業罪刑。按其上開事實認定，係以證人周○玲初次在警訊時
之供證及被告在警訊時，亦不否認店內小姐自行與男客為姦淫行為為主要憑據。並以
周○玲以後改稱其僅為男客按摩並無與之姦淫之供述，為迴護被告之詞而不予採納。
惟卷查周○玲於八十四年三月卅日至卅一日在警訊時係供稱：「除按摩外，另如有按
摩客人要求我們，亦從事色情交易」，「客人皆到我們店內按摩，除按摩外，如客人
要求色情交易，每次一千元，時間為一節卅分鐘」，「我到店內準備工作三天即八十
四年三月廿七日，但因月事，身體不適，今天才剛開始工作」云云，並非表示其在該
中心實際與男性客人姦淫，更未供述被告自其每次姦淫費一千元中抽取二百元營利。
至於被告在警訊時，則係供稱該中心小姐如有色情交易，為小姐與客人間之行為，伊
未介入等語，其意與原判決認定之事實，亦不相侔。顯見原判決事實認定與所採用之
證據，不相適合，有證據上理由矛盾之違背法令。又原判決以周○玲在警訊時供稱，
其不會按摩以及其所供被查獲時與男性客人張○民皆衣著完整，與張○民
所稱其當時
已脫上衣之情節不符，駁斥周○玲所稱其僅為客人按摩之供述，推定被告犯罪事實，
尤與刑事訴訟法第一百五十四條後段規定有違。究竟周○玲上開所供：「如客人要求
色情交易，每次一千元」之事實是否屬實，是否為被告所容留，被告有無因而營利，
均於被告應否負意圖營利容留良家婦女與他人姦淫罪責之判斷攸關。原審未進一步追
問、調查明白，又有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且不
利於被告。非常
上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷。又事實未
明，有維持被告
審級利益之必要，由
原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十六 日
Ｈ