最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三二八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告違反商業登記法案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十六年
六月廿五日第二審確定判決（八十六年度上易字第一四五九號，
起訴案號：台灣彰化
地方法院檢察署八十五年度偵字第九七七一號），認為違法，提起
非常上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文，又依七十八年十月二十三日修正公布之商業登記法第三十三條
係規定『違反第八條第三項（商業不得經營其登記範圍以外之業務）規定者，
主管機
關除命令商業停止其經營登記範圍外之業務外，處商業負責人一千元以上五千元以下
罰鍰；其拒不遵令停止經營登記範圍外之業務者，由主管機關再處商業負責人三千元
以上一萬五千元以下罰鍰』，『商業負責人經主管機關依前項規定再處罰鍰，仍不停
止經營登記範圍外之業務者，處一年以下
有期徒刑、
拘役或科或併科五萬元以下
罰金
』，並未規定須經第三次處以罰鍰，始負刑事責任。本件原判決以被告甲○○為商業
負責人，因違反商業登記法第八條第三項之規定，僅經主管機關處罰鍰二次，依同法
第三十三條第一項規定，未達三次，因認被告之行為自屬
不罰等情，逕行駁回檢察官
之上訴，而
諭知被告無罪之判決，顯與商業登記法第三十三條之規定不符，其判決
顯
有不適用法則之違法。又
裁判書應記載受裁判人之姓名，亦為刑事訴訟法第五十一條
第一項所規定。本件係檢察官為被告之不利益提起上訴。則檢察官即為受裁判人，原
判決
當事人未記載檢察官為上訴人，亦屬於法有違。案經確定，爰依刑事訴訟法第四
百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。另按
商業登記法第卅三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，主管機關除命令商業
停止其經營登記範圍外之業務外，處商業負責人一千元以上五千元以下之罰鍰；其拒
不遵令停止經營登記範圍外之業務者，由主管機關再處商業負責人三千元以上一萬五
千元以下罰鍰」。第二項規定：「商業負責人經主管機關依前項規定再處罰鍰，仍不
停止經營登記範圍外之業務者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰
金」。依上開規定，商業負責人違反商業登記法第八條第三項之規定，經營登記範圍
以外之業務，經主管機關命令停止，並處罰鍰後，仍拒不遵令停止經營登記範圍外之
業務，經主管機關再處罰鍰，而仍不停止經營登記範圍外之業務，即應處以刑罰，並
不以經主管機關三次處以罰鍰為必要。本件檢察官起訴之被告犯罪事實為「被告甲○
○係彰化縣彰化市○○路○段○○○號富士仙行負責人，明知該富士仙行登記之營業
項目為日用百貨買賣，竟違反商業登記法之規定，於民國八十二年間起未經依法申請
營業項目變更登記，即擅自經營登記範圍外之旅賓舘業，經主管機關彰化縣政府依商
業登記法第八條第三項、第卅三條第一項規定，於八十三年六月卅日及八十三年十一
月四日再處罰鍰，仍不停止經營登記範圍以外之業務，
復於八十五年十一月十九日經
彰化縣政府查報，認被告涉有商業登記法第卅三條第二項之罪嫌」等情，第一審則以
商業登記法第卅三條第二項之罪，以商業負責人因違反規定經營登記範圍外之業務，
經主管機關三次處以罰鍰後，仍拒不遵令停止經營登記範圍以外之業務始足構成，本
件被告為商業負責人，經營登記範圍以外之業務，僅經主管機關彰化縣政府先後於八
十三年六月卅日及同年十一月四日兩度處以罰鍰，其雖於八十三年十一月十九日再為
主管機關查報，但並未經第三次處以罰鍰，尚不符商業登記法第卅三條第二項所定處
以刑罰之要件，
乃諭知被告無罪，自有誤解上開法條之規定，而有判決不適用法則之
違法，案經檢察官提起第二審上訴，原審不加糾正，竟仍以同一理由維持第一審之違
法判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦同有判決不適用法則之違背法令。又本件係
由檢察官提起第二審上訴，被告並未上訴，乃原判決於當事人欄並未列檢察官為上訴
人，竟列被告為「上訴人即被告」，亦有未當，案經確定，非常
上訴意旨執以指摘，
洵有理由，惟原判決此項違法，尚非於被告不利，僅應由本院將原判決及第一審判決
關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十二 日