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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三三四號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年七月二十四 日第二審確定判決（八十六年度上更㈠字第二五號）及本院八十六年三月二十一日第 三審判決（八十六年度台上字第一五五六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八 十三年度偵字第八六六號，八十三年度少連偵字第三二號），認為違法，提起非常上 訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按檢察官在原審言詞辯論終結前，未就起訴法條有所爭執，即按 確認之事實又非顯然不屬於刑法第六十一條之案件，既經原審判決，即不得上訴於第 三法院（最高法院四十八年台上字第一○○○號判例參照）。本件台灣台東地方法院 檢察署檢察官雖以被告甲○○等係犯刑法第三百二十一條第一項第四款及礦業法第九 十八條之罪，提起公訴。惟台灣台東地方法院審理結果，認被告等係犯刑法第三百二 十條第一項之普通竊盜罪，及違反區域計畫法第十五條第一項、第二十一條之規定； 而變更檢察官之起訴法條，依刑法第三百二十條第一項及區域計畫法第二十二條之規 定，諭處被告等罪刑（該地方法院八十三年度訴字第二八八號竊盜等案件）。被告甲 ○○等上訴台灣高等法院花蓮分院（該院八十四年上訴字第一八七號竊盜等案）。惟 檢察官並未上訴，且於第二審言詞辯論終結前，就第一審法院變更起訴法條一事，亦 未有爭執。台灣高等法院花蓮分院撤銷第一審法院有罪之判決，改判被告等無罪。因 第一審法院係以刑法第三百二十條第一項及區域計畫法第二十二條之規定，論處被告 等罪刑，均不得上訴於第三審法院。檢察官既於第二審言詞辯論終結前，就第一審法 院論處被告罪刑之法條未有爭執；經第二審法院判決，依首開說明，檢察官即不得上 訴於第三審法院。乃台灣高等法院花蓮分院檢察官竟提起第三審上訴；最高法院不察 ，將原判決撤銷發回台灣高等法院花蓮分院更審（最高法院八十六年度台上字第○一 五五六號竊盜案）。台灣高等法院花蓮分院亦復遵照更為判決（台灣高等法院花蓮分 院八十六年上更㈠字第二五號），是最高法院八十六年度台上字第○一五五六號及台 灣高等法院花蓮分院八十六年上更㈠字第二五號判決均屬違法，難謂有效。惟該二判 決既具有判決之形式，自得提起非常上訴（大法官會議釋字第一三五號解釋參照）。 爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。 本院按是否屬於修正前刑事訴訟法第三百七十六條所謂刑法第六十一條所列各罪之案 件，應以起訴書狀所記載之事實，及視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無 爭執為斷。經查，本件檢察官起訴事實係記載：被告甲○○與其子賴柏麟及知情之工 人孫瑞松、卓群盛，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十二年十一月間 起至八十三年三月間止，蓄意越出所承租礦區以外地區，連續多次盜採蛇紋石，係犯 刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜等罪嫌云云。經第一審即台灣台東地方法 院審理結果，認被告被訴竊盜部分，僅成立刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪， 於八十四年四月六日以八十三年度訴字第二八八號判處被告有期徒刑二年六月，併科 罰金銀元一萬元。被告不服該判決提起上訴，經第二審即台灣高等法院花蓮分院以八 十四年度上訴字第一八七號審理結果，認不能證明被告有上開起訴事實所記載之加重 竊盜等罪嫌，因而撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，有該刑事判 決可稽。依上開起訴事實及八十四年上訴字第一八七號第二審判決所載之內容，起訴 意旨認被告係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜等罪，第二審亦係審認 被告有無該加重竊盜等罪，其為非屬修正前刑事訴訟法第三百七十六條所謂刑法第六 十一條所列之案件甚明，檢察官自亦可對上開八十四年度上訴字第一八七號判決提起 第三審上訴。雖檢察官於第一審依刑法第三百二十條第一項論被告以普通竊盜罪刑後 ，未據提起上訴，但並未於第二審審理中主張被告僅係成立普通竊盜罪，於八十四年 八月二十四日審判期日更請求第二審法院「依法論科」（見上開八十四年度上訴字第 一八七號卷第七二頁），當係請求法院就檢察官起訴之事實予以論罪科刑。且於第二 審判決後，不服該判決提起上訴，其上訴理由書復謂：被告是否不能依刑法第三百二 十一條第一項第四款結夥竊盜等規定加以處罰，非無斟酌之餘地等語（見本院八十六 年度台上字第一五五六號卷第六至九頁），顯亦認被告有起訴事實所記載之加重竊盜 等犯行，自難謂對其罪名無所爭執。其對上開第二審八十四年度上訴字第一八七號判 決提起上訴，乃對非屬修正前刑事訴訟法第三百七十六條所謂刑法第六十一條所列之 案件為之。本院八十六年度台上字第一五五六號判決，認檢察官對上開八十四年度上 訴字第一八七號第二審判決之上訴合法有理由，而發回台灣高等法院花蓮分院更為審 理，即無違誤可言。台灣高等法院花蓮分院於本院上開發回更審後，經以八十六年度 上更㈠字第二五號判決，亦難謂違法。非常上訴意旨認本院八十六年度台上字第一五 五六號及台灣高等法院花蓮分院八十六年度上更㈠字第二五號判決違法，洵非有據， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日 Ｂ