最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三三九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年三月八日終審確定判
決（八十六年度上訴字第七九○號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度
偵字第一九三二一號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及初審判決均撤銷。
甲○○施用毒品，處
有期徒刑叁年陸月。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第三百七十八條定有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部
之執行而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為
累犯，加重本刑至二分之一
，
乃刑法第四十七條所明定。若其再犯罪之行為，係在上開執行完畢或赦免後五年以
外者，則不能論以累犯，乃當然之解釋。查本件原判決（台灣高等法院八十六年度上
訴字第七九○號）維持第一審判決處被告施用毒品，累犯，處有期徒刑肆年。核其引
用第一審所認定之犯罪事實，被告以香煙沾取海洛因點燃吸食之行為，係八十五年八
月十二日下午二時五分許。而認定被告累犯之理由，則係以被告曾於七十三年間因
贓
物及違反肅清煙毒條例案件，經原審（第一審）法院分別判處有期徒刑二月及三年六
月，應執行有期徒刑三年七月確定，後減為有期徒刑二年四月，於七十六年一月十六
日
假釋出獄，假釋中
復於七十六年間再因竊盜及違反肅清煙毒條例案件，經本院各判
處有期徒刑六月及四年六月、應執行有期徒刑四年六月，後減為有期徒刑三年二月確
定，於七十七年二月二十九日入監執行，且其前案之假釋亦經撤銷，應繼續執行殘行
四月又二日，於七十九年十一月六日再度假釋出獄，並於八十年二月十八日假釋屆滿
執行完畢……茲被告在該執行完畢日起五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，自屬
累犯無疑云云。顯然核算
錯誤，前案執行完畢係八十年二月十八日，至本件犯罪行為
實施之八十五年八月十二日，其間相距五年五月又二十五天，則本件之犯罪行為係在
前案執行完畢五年以外
而非五年以內，原判決誤為五年以內，而適用累犯之規定
加重
其刑，委有適用法則不當之違法，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百
四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯
有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文
。經查本件初審判決（台灣板橋地方法院八十五年度訴字第二八三二號）於事實欄內
記載被告前受有期徒刑之
宣告，於民國（下同）八十年二月十八日執行完畢，不知悔
改，又於八十五年八月十日，施用毒品海洛因一次，於同年月十二日下午二時零五分
被警查獲
等情，則本件被告施用毒品行為，已在前案有期徒刑執行完畢屆滿五年之後
，不能論以累犯，乃竟遽依累犯論處被告罪刑並加重其刑，自有適用法則不當之違法
，案經被告上訴，原審不予糾正而為
駁回上訴之判決，亦屬於法有違。案經確定，且
於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原審及初審判決撤銷，改判
如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條
第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十一 日