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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三四號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告妨害秩序案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十五年二月十 四日第二審確定判決（八十四年度上易字第一五七二號，起訴案號：台灣台中地方法 院檢察署八十三年度偵字第八二八八、一七六八四號），認為部分違法，提起非常上 訴，本院判決如左： 主 文 原審關於甲○○訴訟程序違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事 訴訟法第一百五十四條定有明文。本件原判決以被告甲○○係中國晨報發行人，葉志 剛係中國成報發行人，均有犯罪前科。仍未悔改，復共同基於概括之犯意聯絡，自八 十二年九月二十一日起，即以兩報合併發行，並夾附六合彩賭博廣告之方式，在台灣 地區公然發行圖利。復自八十三年三月一日起，甲○○、葉志剛又僱用羅守進擔任中 國晨報及中國成報之總經理，甲○○、葉志剛、羅守進三人，乃共同基於概括犯意之 聯絡，仍以上述同一方式刊登六合彩賭博廣告發行圖利，以文字公然煽惑他人犯罪（ 葉志剛八十三年七月二十六日以前之行為，為前案判決效力所及，未在起訴範圍內） ，嗣八十三年九月二十九日凌晨四時許，在台中市○○路公保大樓前，為台灣台中地 方法院檢察署檢察官率警查獲，其報社正欲發行，均夾附六合彩賭博廣告之報紙共一 萬六千份，再據陳文龍之指證，循線於同日凌晨四時四十分許，在台中縣○○鄉○○ 路○號，其報社之印刷廠，查獲該報社所印好但未運出發行之夾附六合彩賭博廣告之 報紙共十疊等物等情，因而以第一審法院依此認定之事實，適用法律，而論處被告罪 刑，並無不合，將被告之上訴駁回，雖非無見。惟遍查全卷，並無何任證據，足以證 明被告甲○○自八十二年九月二十一日起至同年十二月止，有與葉志剛二人，共同以 兩報合併發行，並夾附六合彩賭博廣告之方式，在台灣地區發行圖利，而以文字公然 煽惑他人犯罪之行為（按葉志剛於八十二年九月二十一日，係與中國成報廣告組主任 袁柱平共同犯妨害秩序罪，即在報紙刊登六合彩賭博廣告，見台中地檢署八十三年偵 字第八二八八號卷第二十六頁），原判決亦未敍明係憑何證據，認定被告於此一期間 內確有犯罪之行為，已有判決不備理由之違法，抑且中國晨報，係八十二年十月二十 九日始經行政院新聞局核准發行，其先後登記之發行人為劉天龍、黃德容、甲○○、 許文鴻，現任之發行人為甲○○之事實，有該局八十三年二月四日、四月十九日（八 三）強版二字○二一二七號、○六五八九號函暨八十四年二月七日（八四）強版二字 ○一七八五號函及所附事業設立資料在卷可稽（見台中地檢署八十三年他字第一四六 號卷第四頁、高雄地檢署八十三年他字第一七○號卷第八頁、一審卷第卅一、卅二、 卅二－一頁），乃原判決竟認被告於八十二年十月二十九日中國晨報核准發行前之八 十二年九月二十一日起，即與葉志剛以兩報合併發行，夾附六合彩賭博廣告之方式， 在台灣各地區發行圖利，以文字公然煽惑他人犯罪，其認定事實，不惟有違經驗法則 ，且有認定犯罪事實，不憑證據之違法。又原判決事實認定，被告甲○○與葉志剛二 人，自八十三年三月一日，始僱用羅守進擔任中國晨報及中國成報之總經理，則被告 甲○○與葉志剛自八十二年九月二十一日起至八十三年三月一日以前之犯罪行為，羅 守進顯未參與，乃原判決理由竟統謂被告甲○○、葉志剛、羅守進三人間，有犯意聯 絡及犯行分擔，皆為共同正犯。直謂被告甲○○於八十二年九月二十一日至八十三年 三月一日以前，即與羅守進即有犯意聯絡及犯行分擔，顯有事實與理由不相適合之違 法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提 起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證據， 方足以資論罪科刑，如認定事實並未敘明其所憑之證據，已屬判決不備理由之違法。 若認定事實與其認定之理由不相適合，自屬理由矛盾。本件原確定判決認定被告甲○ ○為中國晨報之發行人，與中國成報發行人葉志剛，共同基於概括之犯意聯絡，自民 國八十二年九月二十一日起，即以兩報合併發行，並夾附六合彩賭博廣告之方式，在 台灣地區各地公然發行圖利。復自八十三年三月一日起，甲○○、葉志剛又僱用羅守 進擔任兩報之總經理，彼等三人乃共同基於概括之犯意聯絡，仍以上述之方式刊登六 合彩賭博廣告發行圖利，以文字公然煽惑他人犯罪（葉志剛自八十三年七月二十六日 以前之行為，為前案判決效力所及，未在起訴範圍）。嗣至八十三年九月二十九日凌 晨四時許，在台中市○○路公保大樓前，為檢察官率警查獲正欲發行，均夾附六合彩 賭博廣告之報紙共約一萬六千份。再據陳文龍之指證，循線於同日凌晨四時四十分許 ，在台中縣○○鄉○○路○號，其報社之印報廠，查獲印好但未運出發行之夾附有六 合彩賭博廣告之報紙共十疊等物等情。並於理由說明係以八十三年九月二十九日凌晨 四時許被警查獲附有六合彩賭博廣告之報紙為證據，且以被告於八十三年三月二日向 台灣台中地方法院檢察署檢察官表示日後不再刊登六合彩廣告，而竟繼續夾附發行， 實難諉為不知情為論處被告罪刑之證據。但對於非常上訴所指之被告自八十二年九月 二十一日起至同年十二月止，有與葉志剛二人，共同以兩報合併發行，並夾附六合彩 賭博廣告之方式，在台灣地區發行圖利，而以文字公然煽惑他人犯罪之行為部分，則 未敘明其所依憑之證據及其所認定之理由，顯有判決不備理由之違法。又原判決認定 被告係自八十三年三月一日起，與葉志剛僱用羅守進擔任兩報之總經理，彼等三人乃 共同基於概括之犯意聯絡，仍以上述之方式刊登六合彩賭博廣告發行圖利，以文字公 然煽惑他人犯罪等情。則被告自八十二年九月二十一日起至八十三年三月一日以前之 犯罪行為，羅守進顯未參與。乃原判決理由竟謂被告所為係犯刑法第一百五十三條第 一款之罪，與葉志剛、羅守進三人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。 顯係指被告於八十二年九月二十一日至八十三年三月一日前，即與羅守進有犯意聯絡 及行為分擔，致認定之事實與所敘明之理由不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。 查前揭判決不備理由之違法部分係違背制作判決書之程式，為訴訟程序違背法令。而 後者理由矛盾之違法部分，被告雖應僅就八十三年三月一日以後之行為與羅守進負共 同正犯之責任。但其與前此所為，有連續犯之裁判上一罪關係，仍應論以原確定判決 主文所諭知之「共同連續以文字公然煽惑他人犯罪累犯」罪刑。上述違法並不影響原 判決引用之條文及判決之主文，未因其理由矛盾致適用法律違誤，亦為訴訟程序違背 法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院僅將原審關於此部分 訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。至非常上訴指中國晨報係八十二年十月二十 九日始經行政院新聞局核准發行，其先後登記之發行人為劉天龍、黃德容、甲○○、 許文鴻，現任之發行人為甲○○之事實，有該局八十三年二月四日、四月十九日強 版二字第○二一二七號、第○六五八九號函，暨八十四年二月七日強版二字第○一 七八五號函所附事業設立資料可按。乃原判決竟認被告於八十二年十月二十九日中國 晨報核准發行前之八十二年九月二十一日起，即與葉志剛以兩報合併發行，夾附六合 彩賭博廣告之方式，在台灣各地區發行圖利，以文字公然煽惑他人犯罪，其認定事實 不惟有違經驗法則，且有認定事實不憑證據之違法云云。但查原判決認定被告為中國 晨報之發行人，係引用被告與證人即中國晨報之發報課長董春福、被告之特別助理劉 俊賢分別於偵查中之供證，及八十三年九月二十九日在印刷廠查扣之八十三年九月十 二日簽呈，有關報社人員之進用，仍須呈請被告批准，足見雖中國晨報發行人於八十 三年八月十九日變更登記為許文鴻，但被告在本案被查獲時，仍係中國晨報之發行人 等情，為其所憑之證據及其認定之理由。前揭行政院新聞局函雖記載有中國晨報係八 十二年十月二十九日經該局核准發行，但依該函所附事業設立登記資料，其中有關事 業變更資料欄所載，七十七年十二月三日、七十八年十一月九日、七十九年十二月十 日、八十年八月二十三日、八十一年七月二十八日、八十二年十月二十九日、八十三 年八月十九日、八十三年十一月十一日等日期，均有申請變更登記資料之記載。但中 國晨報既係自八十二年十月二十九日始經行政院新聞局核准發行，何以在此之前即有 變更登記之申請？究竟該函所載之內容是否可採為認定事實之證據，並非無疑。原判 決並未採用前揭行政院新聞局函文及所附事業設立資料，作為其認定犯罪事實之證據 ，並無違背經驗法則，亦與認定事實不憑證據之違法情形有別。非常上訴意旨指摘此 部分違法，似有誤會，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日 ：