最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三四○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年七月十八日第二審確
定判決（八十六年度上易字第三四五八號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
六年度偵字第三七六四號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按得不待被告陳述而
逕行判決者，以被告已受合法
傳喚無正當理
由不到庭者為限，始得為之，刑事訴訟法第三百七十一條規定甚明。本件被告甲○○
因竊盜一案，經第一審法院（民國）八十六年四月三日判決後，檢察官八十六年五月
十九日提起上訴前，即於八十六年五月五日應陸軍常備兵第一七七七梯次徵召入伍服
役，同日分發至宜蘭金六結郵政九○七○九附五四○號信箱部隊，受入伍教育八週後
，經抽籤分發至花蓮榕樹郵政九○七二七附二二號信箱部隊，其報到日期為八十六年
七月二日
等情，有台北市中正區公所八十六年十月一日北市正兵徵平字第八六四一四
六八七○○○號函
暨兵（籍）資料查詢表各一份（影本）
可稽。是
原審法院指定八十
六年七月十一日上午十時為審判
期日應
送達被告之
傳票，依刑事訴訟法第六十二條
準
用民事訴訟法第一百二十九條之規定，即應向被告服兵役之花蓮榕樹郵政九○七二七
附二二號信箱部隊長官為之，始為合法。
乃原審法院竟將該
審判期日之傳票，仍向被
告之住所送達，由其父代收，其送達顯非合法，自
難謂被告於審判期日未到庭，係經
合法傳喚且未具正當理由。乃原審法院未再行送達，竟以被告於該期日未到庭，
適用
首開法條，不待被告陳述逕行判決，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依
刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十一條固規定於第二審程序，被告經合法傳喚無正當理由
不到庭者，得不待其陳述逕行判決。明示被告不到庭得逕行審判者，自係以經合法傳
喚為前提。又對於在軍隊服役之軍人為送達者，應向該管長官為之，刑事訴訟法第六
十二條準用民事訴訟法第一百二十九條並著有明文，此項程序於第二審審判，亦在準
用之列。本件被告甲○○因竊盜案件，經第一審法院於八十六年四月三日判決後，即
於同年五月五日應陸軍常備兵第一七七七梯次徵召入伍前往宜蘭金六結郵政第九○七
○九附五四○號信箱部隊受訓。
嗣於同年七月二日分發至花蓮榕樹郵政第九○七二七
附二二號信箱部隊服役，
迄今仍在部隊服役中，有台北市中正區公所同年十月一日北
市正兵徵平字第八六四一四六八七○○○號函暨兵籍資料查詢表各一份可稽。乃原審
法院指定同年七月十一日上午十時為審判期日之傳票，疏未察及此，仍向被告之住所
即台北市○○區○○路○○○號送達，由其父謝榮幸於同年六月十九日代收，復有
送
達證書在卷
可考。
揆諸前開規定，其送達顯非合法。是難謂被告於前述審判期日未到
庭係經合法傳喚且未具正當理由，原審未再行送達，即以被告於該期日未到庭，適用
刑事訴訟法第三百七十一條之規定，不待其陳述逕行判決，顯屬違背法令。案經確定
，非常上訴執以指摘，洵有理由，應將原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷，以資
糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江
法官 黃 正 興
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十 日