最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三四八號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台北地方法院中華民國八十五年十一月廿九日初
審確定判決（八十五年度訴字第一五七九號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十五年度偵字第一七○二五號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續施用毒品，處
有期徒刑叄年壹月。
毒品海洛因壹包（淨重零點零貳公克）
沒收銷燬。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文，又
假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之
宣告，只得為撤銷假釋
之原因，不適用
累犯之規定（最高法院二十五年非字第一○一號
判例參照）。查本
案被告甲○○曾於民國八十年間因違反肅清煙毒條例之罪，經台灣台北地方法院判處
有期徒刑三年二月，於八十二年九月廿二日假釋出獄，
假釋期間因自八十二年十二月
間起至八十三年一月廿八日再連續施用毒品海洛因，復經台灣高等法院以八十三年上
訴字第三八七○號判處有期徒刑三年六月確定，並撤銷其假釋而執行其
殘刑有期徒刑
一年十九日，二罪合計刑期為有期徒刑四年六月十九日，其執行期滿日期為八十八年
四月八日，並於八十五年五月十五日再假釋出獄，分別有台灣台北地方法院八十年訴
字第二四八二號判決、台灣台北地方法院檢察署八十一年執酉字第二七二二號檢察官
執行
指揮書、台灣澎湖監獄報請撤銷假釋報告表、台灣高等法院八十三年上訴字第三
八七○號判決、同署八十三年執酉字第六○八七號、八十三年執更酉字第一八五三號
檢察官執行指揮書及台灣台東監獄八十五年五月十五日東監教字第○八六四號函在卷
可稽，茲該被告基於概括之犯意，自八十五年六月間至同年八月三日，連續在台北市
○○○路二段六八巷十一弄八號二樓住家，非法施用毒品海洛因多次，其犯罪時間尚
在
上揭假釋期間，依法應撤銷其假釋，原審未察竟依累犯論處並
加重其刑，其判決
顯
有適用法則不當之違法。」等語。
本院按累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行
而
赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條定有明文。而
假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規
定，本院復著有廿五年度非字第一○一號判例可供參照。本件被告甲○○於民國八十
年間犯烟毒罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年二月確定，執行至八十二年九
月廿二日假釋出獄，於假釋期間復自八十二年十二月至八十三年一月廿八日間，再犯
連續施用毒品罪，經台灣高等法院以八十三年度上訴字第三八七○號判決判處有期徒
刑三年六月確定，於八十三年九月廿一日入監執行，應至八十七年三月廿日執行完畢
後，又接續執行前案撤銷假釋後殘餘之刑期有期徒刑一年又十九日，二刑期合併共應
執行有期徒刑四年六月十九日，執行期滿日期為八十八年四月八日，
嗣於八十五年五
月十五日再獲准假釋，經依行刑
累進處遇條例縮短刑期三十日後，應於八十八年三月
九日
假釋期滿執行完畢，有台灣台北地方法院八十年度訴字第二四八二號、台灣高等
法院八十三年度上訴字第三八七○號判決，台灣台北地方法院檢察署八十一年度執酉
字第二七二二號、八十三年度執酉字第六○八七號、八十三年度執更酉字第一八五三
號執行指揮書，台灣台東監獄八十五年五月十五日東監教字第○八六四號函，台灣澎
湖監獄報請撤銷假釋報告表可稽。而依原判決認定之事實，被告係於八十五年六月至
同年八月三日間，連續在其台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號二樓住處，非法
施用毒品海洛因多次
等情。依此事實，則被告犯本件連續施用毒品罪時，自仍在假釋
中，其前犯烟毒二罪所處有期徒刑均尚未執行完畢，依首開說明，自與累犯之
構成要
件不相符合，原判決竟依累犯論處，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，且不
利於被告，非常
上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷
，另行改判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條
第一項、第十二條，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十九 日