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最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三五八號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告違反專利法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二 月二十六日第二審確定判決（八十五年度上易字第一三四號，起訴案號：台灣台南地 方法院檢察署八十四年度偵字第二一五九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：「按已受請求事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟 法第三百七十九條第十二款定有明文，又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致 適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，而刑事 判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，自屬審判違背法令， 均得提起非常上訴，司法院大法官會議釋字第一八一號及一四六號分別著有解釋各在 案。查被告甲○○負責之華歌爾股份有限公司，生產之伊珊露絲ＥＳ－六六○六型， ＥＳ－六三一五型及ＳＳ－六三五二型內褲，經告訴人黃瀛德先後在台南市遠東百貨 等公司購得樣品各一件（其中ＥＳ－六三一五型兩件，即Ｌ號及Ｍ號各一件）共計四 件，認係仿製品，有侵害其新型第七一七七八號專利權，訴請檢察官偵查起訴，起訴 事實將其中ＥＳ六三一五號誤書為ＥＳ八三一五號，並漏列ＳＳ六三五二號，因係連 續犯應為起訴效力之所及，台南地方法院將上開四件產品函送經濟部中央標準局鑑定 結果，認定所送標示之「ＥＳ－六三一五Ｍ‧ＥＳ－六三一五Ｌ（以上兩件，僅大小 尺寸之不同，而以ＥＳ－六三一五Ｌ鑑驗）ＥＳ－六六○六及ＳＳ－六三六二」內褲 四件，皆與第00000000號（新型第七一七七八號）專利案件申請專利範圍不 同（覆函見易卷一二四至一二五頁）據以判決被告無罪，告訴人不服，聲請檢察官上 訴，二審法院僅將ＥＳ－六三一五兩件（分Ｍ號及Ｌ號）送請工業技術研究院，按其 組成構件，鬆緊帶及突出緣條鑑定（亦僅以ＥＳ－六三一五Ｌ為鑑驗標的）結果，認 與本案申請專利範圍相同（鑑定報告附上易字卷一七二至一七八頁）原審法院據以認 定被告基於概括犯意，仿冒告訴人黃瀛德之側面平滑型內褲，連續製造成ＥＳ六六○ 六及ＥＳ八三一五號（嗣經裁定更正為ＥＳ六三五二及ＥＳ六三一五）等內褲，陳列 各公司（如判決記載）販賣，侵害其取得新型第七一七七八號專利權，而判決如主文 所示之刑，惟查扣案之四件內褲，並無更正後之ＥＳ六三五二，而係ＳＳ六三五二， 且ＳＳ六三五二及ＥＳ六六○六並未送請工研院鑑定，其經工研院鑑定者僅ＥＳ六三 一五Ｌ一種（詳如鑑定報告比較表），顯見原判決認定犯罪事實與所採用之證據不相 符合之違法，而ＳＳ六三五二及ＥＳ六六○六兩種內褲既經起訴，犯罪事實未有認定 ，判決理由亦未說明是否構成犯罪，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令（參照 四十六年台上字四一七號及五十年台上字六一三一九號判例）。復查專利申請案於公 告前不能對外公開，專利法第九十八條第一項第一款定有明文，被告於一、二審審理 中一再申辯：ＥＳ六三一五產品於八十年間已規劃完成生產計劃，且於告訴人專利公 告之八十一年二月十一日前即已完成樣品，供廣告公司拍攝型錄，其時告訴人之專利 尚在中央標準局秘密審查中，提出通知書、訂單，逢輝公司確認交貨期文件，進口報 單、估價單、指令書及型錄等影本為證（詳八十四年八月廿五日、八十五年四月廿六 日及同年十二月八日辯護意旨書，附件附于一審易卷一四○至一八三頁）則被告生產 ＥＳ六三一五型內褲，有無仿冒故意，與其是否構成犯罪攸關，原判決未有調查，亦 未說明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令，案已確 定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴 ，以資救濟。」 本院查檢察官係起訴被告甲○○未經經濟部中央標準局新型第七一七七八號專利權人 即告訴人黃瀛德之同意，基於概括犯意，製售該專利權物品，即側面平滑型內褲，命 名編號為伊珊露絲ＥＳ六六○六號及ＥＳ六三一五（起訴書正本誤為八三一五）號， 致侵害告訴人該專利權，涉犯專利法第一百二十五條、第一百二十八條之罪，應依（ 連續犯及）牽連犯規定處斷，此有起訴書在卷可稽；乃原確定判決僅對被告製售ＥＳ 六三一五號及ＥＳ六三五二號（原判決正本原載為ＥＳ八三一五號及ＥＳ六六○六號 ，嗣裁定更正如上）部分論罪，置已起訴之ＥＳ六六○六號部分於不理，已有已受請 求事項未予判決之違法，而卷內並無ＥＳ六三五二號（似為ＳＳ六三五二號之誤）內 褲之訴訟資料，此號部分並未經起訴，為何得併予審判，原判決未說明理由，即遽予 論罪，且係依憑財團法人工業技術研究院對ＥＳ六三一五號Ｌ型內褲鑑定之報告，資 為認定被告仿冒上開專利權物品、製售ＥＳ六三五二號內褲之犯罪證據，尤不無理由 不備、訴外裁判及證據上理由矛盾之違法，而於原判決結果顯有影響，自屬判決違背 法令，且於被告不利。又被告迭於偵審中辯稱其對ＥＳ六三一五號產品，於民國八十 年已完成產製計畫，在上開新型專利經告訴人申請取得而於八十一年二月十一日刊登 專利公報前，即已完成樣品，供廣告公司拍攝型錄，當時既尚無該新型專利之存在， 遑論仿冒該專利產品，提出被告公司對其內部單位之通知書、訂單、逢輝公司確認交 貨日期文件、進口報單、估價單、指令書及型錄等影印本為證（他字卷頁十八、一審 卷頁一三七－一八三、二審卷頁二三一至二五七）。此等證據與認定被告有無仿製販 賣上開新型專利產品而侵害該專利權之故意及行為，至有關係，原審未予調查，即遽 行判決，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法，致適用法律發生疑義， 而顯然於原判決有影響，亦屬判決違背法令，且於被告不利。案經確定，非常上訴意 旨執以指摘，核屬有理由（大法官會議釋字第一四六號、一八一號解釋參照），為期 事實臻於翔實真確及維持被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判 決前之程序更為審判，俾資糾正及救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 二 日