最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三六一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年四月二
十三日第二審確定判決（八十六年度上易字第一三九號，
聲請案號：台灣台東地方法
院檢察署八十五年度偵字第一五○四號），認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決
如左：
主 文
原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常
上訴理由稱：「
按判決不
適用法則或適用不當者為違背法令。已受請求之事項未
予判決者，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第
十二款分別定有明文。本件檢察官
起訴書所起訴之被告犯罪事實，係『被告係後備軍
人，原住台東縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○○號，於民國八十四年十
二月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使台東縣團管區司令部所發指定應於八
十五年一月九日前往台東縣後備軍人聯誼中心報到之點閱召集令無法
送達。』係犯妨
害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌。第一審法院未於審判
期日，
就被告在
偵查中曾
自承其於『八十四年十二月份到台中工作就沒住戶籍地』及
證人即
警員李進順在該院
調查程序中，於法官訊以『你在中興路四段六一四巷四十八號有無
遇到胡宗鱗本人（或甲○○）』時答稱：『沒有。我召集令送達最少有送三次都沒有
碰到。』
參照移送機關移送之相關資料等
證據詳加調查，查明被告之行為是否構成妨
害兵役治罪條例第十一條第一項第三款後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報罪
，依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，論以該條款之罪，
遽以台東縣團管區司令部所發本件點閱召集令
所載應召員之姓名係『胡宗鱗』，與被
告之姓名不同，致無法送達。認被告不構成妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款
、第三項之罪，逕為無罪之
諭知，顯屬判決不適用法則之違法。案經檢察官上訴，上
訴理由已敍明『後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，其所為已該當妨害兵役
治罪條例第十一條第一項第三款之犯罪
構成要件。縱其後召集令之無法送達與後備軍
人未依規定申報（其遷移之住所）無
因果關係，亦無礙該罪之成立。……原審未加詳
查，遽為被告無罪之判決，依法自有未合……請
撤銷原判決，更為合法妥適之判決』
。
詎原審對於檢察官上訴所為之主張，仍未加以調查審認，照抄第一審判決理由，駁
回檢察官在第二審之上訴，尤屬已受請求之事項未予判決之違誤。案經確定，合依刑
事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，用予糾正」等語。
本院按後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，處一年以下
有期徒刑、
拘役或三
百元以下
罰金，妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款定有明文。本件檢察官係以
被告甲○○為後備軍人，原住台東縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○巷○○○號
，
嗣於八十四年十二月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使台東縣團管區司令
部所發指定應於八十五年一月九日前往台東縣後備軍人聯誼中心報到之點閱召集令無
法送達，係犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪嫌，於八十五年
七月十一日，以八十五年度偵字第一五○四號聲請
簡易判決處刑，第一審台灣台東地
方法院經審理結果，認被告係未經合法送達點閱召集令，致無法應召，於八十六年一
月三十一日，以八十六年度易字第二十九號
諭知被告無罪，檢察官不服提起上訴，其
上訴理由載稱：「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，其所為已該當妨害
兵役治罪條例第十一條第一項第三款之犯罪構成要件，縱其後召集令之無法送達與後
備軍人未依規定申報無因果關係，亦無礙於該罪之成立。而被告確於八十四年十二月
間遷移其居住處所，且無故不依規定申報，亦為其所自承，管區警員李進順亦證稱前
往送達召集令時，被告未居住於其戶籍所在地，第一審未詳加調查，遽為被告無罪之
判決，依法自有未合，請求撤銷原判決，更為合法妥適之判決」云云，
乃原審不察，
對檢察官上訴所為之請求，並係聲請簡易判決處刑之事實，未予置理，逕將檢察官之
上訴駁回，顯屬適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟
查原判決尚非不利於被告，應僅將原審及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾
正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 張 吉 賓
法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日