最高法院刑事判決 八十六年度台非字第三六六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右
上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十五年十一月八日
第一審確定判決（八十五年度易字第一六五七號，
起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十五年度偵字第四三五○號），認為違法，提起
非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣屏東地方法院依判決前之程序
更為審判。
理 由
非常
上訴意旨稱：「
按判決
適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八
條定有明文。本件被告甲○○原應於民國八十五年一月九日前往屏東縣大武營區報到
，接受點閱召集，但其因煙毒案件被判刑
通緝，而於八十五年一月三日在台中被緝獲
，
翌日入監服刑。此有「在監或出監
受刑人資料查詢」等資料附卷
可按。其母毛洪秋
雲雖於八十五年一月三日在其屏東住處代被告收受該點閱召集令，並轉寄至台中市○
○路○段○○○號二樓予被告，但被告既已在監服刑，顯難收受
送達並參加點閱召集
，核與妨害兵役治罪條例第十一條第一項、第三項規定「後備軍人居住處所遷移，無
故不依規定申報」「後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以
意圖避免召
集論；分別依第六條、第七條
科刑」之
構成要件不符，自不能成立此項犯罪。原審未
察，率予
論罪科刑，
揆諸首揭說明，
顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，
且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以
資救濟。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本
件被告甲○○原住屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號，本應於八十五年一月九日前
往屏東縣大武營區報到，接受點閱召集，其母毛洪秋雲於八十五年一月三日在其屏東
住處代被告收受上開點閱召集令，並已於翌日以郵寄轉交被告，此亦經毛洪秋雲證述
無異（見
偵查卷第五頁反面）而被告因煙毒案件經判處
有期徒刑四年二月確定並通緝
在案，適於八十五年一月三日在台中市遭警緝獲，翌日入監服刑，此不僅經被告於
原
審法院供明（見原審卷第二十三頁），且有「在監或出監受刑人資料查詢」在卷
可稽
，則上開召集令無法送達，究係被告無故不依規定申報其居住處所所致，抑或因入監
服刑之故﹖此與被告之行為係犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項之：「後備軍人居
住處所遷移，無故不依規定申報」罪或係同條第三項之「後備軍人犯第一項之罪，致
使點閱召集令無法送達者，以意圖避免點閱召集論，而應依同條例第七條第二項科刑
」，至有關係。另其母能否將上開召集令轉交被告，攸關被告是否成立本罪，原審未
予查明率予論罪科刑，自有判決適用法則不當之違背法令，案經確定，且不利於被告
，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為維持被告
審級利益，應將原判決撤銷，由台
灣屏東地方法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民
右
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日